又见“情法抉择”

杨涛


近日，某报载＜＜一个检察官的情法抉择＞＞一文，讲述了广西某县检察院干警顾某不徇私情、毅然接受检察长的重托，亲自担纲将情同手足的“义兄”??涉嫌行贿的李某捉拿归案，并亲自说服其主动交代犯罪事实的感人事迹。文中介绍检察长知道顾某和李某的关系很“铁”，但仍对他充满信任，要其以大局为重，割舍亲情和友情。而顾某对于恩人、情同手足的义兄也在接到任务时，大脑似乎要涨裂，想到为抓捕义兄，“义兄对自己从不设防，而自己却要设局套他，心里真不知是什么滋味……在焦虑和痛苦伴随的一个多星期里，他没睡过一个安稳觉，他的心一直在滴血。”而李某也在起初怒骂其忘恩负义：“大义灭亲灭到我头上来了”，但终于被顾的真情感动交代了问题。该文读来令人荡气回肠，笔者也深为该检察官的高尚道德与执着的敬业精神所折服。不过，作为一名法律人，笔者却不满足于此，笔者想追问的是：法律是否要我们每个司法人员必须去作出这种痛苦的情法抉择呢？
法律的价值是多元的，正义、平等、安全、秩序、效率都是法律的价值，对于诸多价值，立法与司法者在一定情势下当然有所偏重，但决非可以为某一价值完全将其他价值抛弃。法律最终是要体现对人的终极关怀，不应当强迫一个人去违背伦理的事情，不应当让一个人去违背人性而忍受痛苦的煎熬。为了某一价值的实现无限度的侵犯其他价值的实现，我们至少可以认为那不是一个良法。如果说法律要实现安全的价值??追诉犯罪的需要，强迫人人互相揭发，不须考虑亲情，无须遵守职业秘密，人与人之间的信任便将荡然无存，社会就毫无秩序可言，这样的法给人带来的只能是恐怖。所以，国外的诉讼活动中，亲属之间与从事特定职业的人有作证特权，即使这种特权会带来查明真相的困难及在个案中不能实现正义，但为了维护更重要的利益??每个公民的法律安全与人与人之间信任为基础的秩序，他们也必须忍受这种非正义。我们国家正在起草的有关证据立法，大多数学者都主张应体现这种精神。
其实，在刑事诉讼中，至少是职业上出现的情法抉择是违背程序正义的原理。一个案件是否公正不仅仅看其实体是否公正，也要看其程序上是否公正，因为事实上程序是否公正才是真正的看的见的正义。程序除了有为保证实体公正实现的工具价值外，还有尊重人性、消弥不满的内在价值，这是程序正义的基本原理。一个有利害关系的人参与的案件的审理，很难保证其能公正处理，退一步讲，即使他本人有高尚的情操，但旁人却无法消除他们的疑虑。再退一步讲，上述两种情形都不存在，但涉案的犯罪嫌疑人、被告人也许还会这么想：也许他为了自己的大义灭亲的荣誉，亲自参与案件对我狠下毒手。（借用鲁迅先生一句话：我向来不惮以最坏的恶意去推测人。但在逻辑上我们无法否定其成立）在我看来，英国古老的自然正义理念“任何人都不能做自己案件的法官”，其体现的不仅仅是为了案件的公正审理，也事实上避免司法官做出违背伦理的尴尬，尊重司法官的人性。
其实就是在我国现行法律层面上讲，也是力图避免司法人员在职业上作出的情法抉择，我国刑事诉讼法第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避，当事人及法定代理人也有权要求他们回避：一、是本案当事人或者当事人的近亲属的；二、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；三、担任本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；四、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。我们通常是从是否会影响公正处理案件角度（事实上我在想即使用公正为标准，那也不能简单地理解为此时会对当事人更有利就是不公正，更不利不也是一种不公正吗？）来理解回避制度，从典型的实用主义角度理解回避制度，一旦案件需要，为有效打击犯罪，或满足某种道德、舆论、宣传等诉求。领导便加备信任，甚至委以重任，认为只要不影响公正（司法者自己或领导的角度），便要求司法人员去大义灭亲，割舍亲情，亲自披挂上阵，甚至认为这正是考验一个人的时候，认为此时他们更能公正执法。个别司法人员在道德的或职业的荣耀感指引下，甚至主动请战。然而他们忘了回避也是当事人的权利，当事人完全有理由去拒绝这样的“大义灭亲”、他们也忘了这其实是让我们的司法人员去忍受心灵的扭曲，以失去亲人的信任为代价，进而失去在社会上安身立命之本，而这时要求回避也完全是每个司法人员的正当权利。
追根溯源，我想这里实际上也蕴含了一种观念问题，即司法机关包括全社会如何看待的司法人员问题，如果是当成工具，那无疑是要大义灭亲、割舍亲情，如果认为其是有独立尊严的有主体地位的人，那显然要尊重他们的人格，不强迫他们做违背人性的事情。这里也蕴含着普通人的道德与司法职业道德冲突的问题，也许依普通人的道德标准，一般人的大义灭亲、割舍亲情是为社会所鼓励，司法职业道德却不简单等同于普通人的道德，你能鼓励律师去揭发他的当事人吗？司法人员当然不能介入有利害关系的案件，我们要正视司法职业道德的独特性，不能以普通人的道德标准代替司法职业道德的标准。
在一个法治社会，法律只要求司法人员处于中立地位，法律要求他们的是在涉及自身或亲属或有其他利害关系的案件中应回避并不能以任何影响干扰案件的处理。但法律不是违背伦理或人性的无情东西，法律不能在维护一种价值时毫无理性地粗暴践踏另一种价值，家庭、亲情、人与人之间的信任毕竟是每个社会不可缺少的。法律不会也不能将司法人员推到情与法抉择的悬崖，因为我们的司法人员是人不是神更不是工具。但愿我们的司法人员在职业中少些情法抉择，我想这也是一个法治社会的最低底线。


通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编：３４１０００
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青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序的规定（修正）
青海省人大常委会


（1988年10月29日青海省第七届人民代表大会常务委员会第五次会议修改通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 地方性法规议案的提出
第三章 地方性法规草案的审议
第四章 地方性法规的通过
第五章 地方性法规的公布
第六章 地方性法规的修改、废止和失效
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强社会主义民主和法制建设，做好地方性法规的制定工作，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 地方性法规是指省人民代表大会及其常务委员会制定和批准的在本省或本省的一定行政区域内施行的具有法律效力的规范性文件。
第三条 省人民代表大会常务委员会在和国家宪法、法律、行政法规不抵触的前提下可以根据下列情况制定地方性法规。
（一）全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，规定由省人民代表大会常务委员会制定实施细则、办法、规定的；

（二）为保证宪法、法律、行政法规和全国人民代表大会及其常务委员会的决议、决定在本省的贯彻执行，需要制定地方性法规的；
（三）有关公民的基本权利和义务以及全省政治、经济、文化、教育、民族、宗教、民政、科技、卫生、环保、公安、司法等重大事项，需要由省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的；
（四）省人民代表大会交付的制定法规的议案。
第四条 西宁市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例、单行条例和变通规定、补充规定，自治州、自治县人民代表大会常务委员会制定的变通规定、补充规定，报请省人民代表大会常务委员会批准的，适用本规定的有关程序
。
第五条 制定地方性法规的程序是：地方性法规议案的提出；地方性法规草案的审议；地方性法规的通过；地方性法规的公布。
第六条 地方性法规施行后，本行政区域内的各级国家机关、武装力量、政党组织、社会团体、企业事业单位和全体公民都必须遵守和执行。
第七条 省人民代表大会常务委员会监督检查地方性法规的执行。

第二章 地方性法规议案的提出
第八条 省人民代表大会常务委员会主任会议可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的议案，由常务委员会会议审议。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、省人民代表大会专门委员会，可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的议案，由主任会议决定提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再提请常务委员会会议审议。
省人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名，可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的议案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定是否提请常务委员会会议审议。
提出制定地方性法规的议案，应书面说明理由、根据、解决的办法或附有法规草案。
其它政党组织、社会团体、企业事业单位和公民可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的建议。
第九条 向省人民代表大会常务委员会提交审议地方性法规草案时，应同时提交法规草案的说明及有关立法依据参阅资料。
第十条 地方性法规草案，根据其性质、内容、实施范围，分别由省人民代表大会专门委员会、省人民代表大会常务委员会的有关工作机构、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院拟订。
第十一条 拟订地方性法规草案，要认真调查研究，广泛征求各方面的意见，符合国家宪法、法律和政策规定，适合本省实际。法规草案要结构严谨，条文规范，概念清楚，文字准确。

第三章 地方性法规草案的审议
第十二条 凡提请省人民代表大会常务委员会审议的法规草案，先由省人民代表大会有关的专门委员会负责审议，并向常务委员会主任会议提出审议报告。法制委员会在有关专门委员会审议后再行审议，并将审议意见同时报告常务委员会主任会议。
第十三条 省人民代表大会常务委员会主任会议对提交审议的法规草案决定是否提请省人民代表大会常务委员会会议审议。
主任会议决定不提请常务委员会会议审议的法规草案，应当向提案机关或提案人说明，必要时向常务委员会会议报告。
第十四条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规草案时，提出法规草案的机关或受委托拟订的单位，应到会对该法规草案作说明，并派员听取意见，回答询问。负责审议的省人民代表大会专门委员会应提出审议报告。
第十五条 省人民代表大会常务委员会审议法规草案，一般实行两次会议审议制。
省人民代表大会常务委员会对提请会议审议的地方性法规草案审议后，有关的专门委员会应提出常务委员会会议审议结果的报告。经过常务委员会会议审议认为可以付诸表决的，即在本次会议上进行表决。
经过常务委员会会议审议后认为需要进行再次审议的法规草案，由有关的专门委员会负责审议修改，向下一次或者以后的常务委员会会议提出审议修改结果的报告。
第十六条 列入常务委员会会议议程的法规草案，在交付表决前，提案机关或提案人要求撤回的，经主任会议同意，对该法规草案的审议即行终止。
第十七条 省人民代表大会常务委员会认为需要提请省人民代表大会审议通过的地方性法规，可决定提请省人民代表大会审议。

第四章 地方性法规的通过
第十八条 省人民代表大会常务委员会通过地方性法规，采用举手表决方式。
第十九条 省人民代表大会常务委员会对地方性法规表决时，以全体组成人员的过半数通过。
省人民代表大会常务委员会制定和批准的地方性法规和条例、规定，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第五章 地方性法规的公布
第二十条 省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规，由常务委员会公布。
省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规和条例、规定，由提请的市、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会公布。
凡省人民代表大会常务委员会制定和批准的地方性法规和自治条例、单行条例均在《青海日报》上登载。
第二十一条 地方性法规的施行日期，由该法规本身作出规定。

第六章 地方性法规的修改、废止和失效
第二十二条 地方性法规的修改和废止，按照制定程序办理。
第二十三条 地方性法规中规定了有效期限的，期满时即自行失效。
制定新法规取代原有法规的，应在新法规中明确规定原法规的废止。
第二十四条 地方性法规与国家后来颁布的法律、行政法规抵触的，应即停止执行，并应及时按照制定程序予以修改或废止。

第七章 附 则
第二十五条 省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规条文本身需要进一步明确界限的，由省人民代表大会常务委员会解释；省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规和条例、规定条文本身需要进一步明确界限的，由报请批准的市、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会
负责解释。
地方性法规的具体应用问题，由该法规规定的主管部门解释。
第二十六条 本规定自1988年11月10日起施行。原《青海省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定》即行废止。



1988年10月29日