浅析商品房买卖当中屋面广告权益归属的法律问题

武志国


　　一、屋顶和外墙面的权属及处分

业主对住宅、经营性用房等房屋专有部分享有专有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

屋顶和外墙面作为房屋的共有部位，业主对此享有共有和管理的权利，包括用于设置广告位并收益的权利。

二、屋顶和外墙面广告权益约定取得的分析

（一）约定的内容

由于屋顶和外墙面具有较大的广告资源价值，房地产开发企业一般通过在商品房买卖合同或其补充协议约定取得外墙面的使用收益权。

约定的类似内容一般为：“屋顶、外墙面的使用权以及据此产生的收益权归房地产开发企业所有；小区及其附着物广告位收益归房地产开发企业所有”等。

（二）约定的影响

虽然房地产开发企业取得屋顶和外墙面广告权益能够带来相当的收益，但是也存在一定的负面影响：首先，前述约定会使待销售的商品房增加了负担，某种程度会降低其销售的吸引力。其次，通过对屋顶和外墙面的使用、收益等简单的归属约定并不能解决所有问题，即并不能保证房地产开发企业顺利获得收益，可能会发生业主主张相关约定存在效力瑕疵并要求返还收益，或发生业主拒交物业费等纠纷，最终导致房地产开发企业与第三方签署的广告位使用协议难以顺利履行。

（三）约定的性质

以合同约定的方式取得房屋屋顶和外墙面使用权的行为，实际上是购房人将外墙面使用权、收益权转让的行为，本质上应是一种租赁关系，是债权安排，而不宜认定为权益保留，权益保留更容易被抵触和否定。

（四）约定的效力

屋顶、外墙面虽为房屋天然共有不可分割的部分，但其收益权可以让与，一般情况下，应当认定有关使用收益权的让渡约定有效。 但是，上述广告权益归属的约定在实践中常面临以下效力风险：

1、存在被认定为霸王条款而无效的风险

在中消协揭晓2005 年度十大不平等格式条款的评选结果中，商品房业主无墙面广告权条款被列入其中 ，中消协对上述条款的认定具有相当的权威和影响，但这并非行政认定或司法认定。

《合同法》第四十条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《合同法》第39 条第2 款规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”此条规定了格式条款的认定要件，包括预先制定、重复使用和未经磋商等要件。

2、存在被认定为显失公平而予以撤销或变更的风险

屋顶和外墙面都属于房屋的有机组成部分，业主应享有这些部分所有权项下的完整的权能。房地产开发企业保留其使用收益权，可能被认定为不公平交易。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。” 显失公平的合同条款，并不导致合同条款的无效，属于可变更、可撤销范畴。目前司法实践中认定显失公平难有量化的标准，只能根据不同的案情、不同的经济环境作个案认定。

3、存在被认定为效力待定的风险

外墙面、屋顶所有权为所在楼宇全体购房人共同所有，单一业主无权就业主共有权益部分做出特别约定。因此，房地产开发企业与全体业主签署完毕相关的协议后或者取得全体业主的追认前，与业主单个签订的屋顶外墙广告权条款属于效力待定条款。

现实中，房地产开发企业与每一个业主作相同的约定，理论上应被视为与房地产开发企业全体业主之间做了有效约定或者取得了业主大会的同意。

（四）约定的完善
政府集中采购执行机构处境艰难

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2006年01月13日


我国从中央到地方的各级政府采购中心是本级政府及其所属机构集中采购货物、工程和服务的执行机构。综观政府采购的整部法律，立法的本意是要在我国公共采购市场建立起统一的法定执行机构，以实现国家公共政策目标，同时也是为了与国际上的政府采购制度接轨。为此，我国《政府采购法》从总则开始到第八章的法律责任，分别从不同角度对政府集中采购机构进行了规范。为了保证执行机构独立公正地运行，同时也为了与《招标投标法》的相关内容进行衔接，《政府采购法》监督检查这一章节又用了大量的条款对执行机构的监督进行了规定。然而目前，政府集中采购机构却处境艰难，监督检查机制不健全。

我国《政府采购法》的很多条款都有对政府集中采购机构进行监督的规定，而对于非集中采购机构的监督，在我国现行法律中却不健全。我国《招标投标法》颁布前后，成立了名称各异的招标公司，组建了全国性的公共采购信息网络媒体，承揽我国各级政府及其所属机构的重特大政府采购项目。这些社会中介机构全部是以营利为目的，大部分依附于国家公共机关，通过国家相关部委的指定，控制权威的全国公共采购信息披露媒体，独揽国家和地方重特大公共采购项目的代理业务。这些政府采购代理机构都不属于集中采购机构，处于现行法律监督之外。在我国《政府采购法》的监督检查章节中，对非集中采购机构没有作出任何规定的同时，允许以营利为目的的代理机构与法定代理机构同时存在，共同执行政府采购的代理业务。

而集中采购执行机构处境艰难。我国从１９９８年开始，许多推行政府采购试点的省市先后建立了隶属于财政部门的政府采购中心，执行本级政府的采购任务。《政府采购法》实施后，各级财政部门为了严格执行法律规定，主动与各政府采购中心脱离了关系，主管机关与集中采购执行机构进行了分离。纵向来看，从中央到地方的各级政府采购中心互不隶属，没有统一的主管部门进行管理；横向来看，各省市之间的政府采购中心没有任何的业务交流，互不联系。许多省市的政府采购中心，每年财政不给予拨款，自己寻找出路，自收自支，自负盈亏，自我发展，变成了地地道道的与招标公司大同小异的中介代理机构，但却仍然是以非营利为目的、法定的公共采购执行机构。由此可见，《政府采购法》没有处理好委托代理与法定代理之间的关系，给各级政府采购中心的有序发展带来了影响。

政府采购中心与财政部门彻底脱钩后，近两年的发展步履维艰。其一，没有统一的主管机关。有些集中采购机构的人、财、物从财政部门分离后，直接划入当地的发展和改革委员会管理、或本级政府机关直属单位、政府机关事务服务中心、商务厅局管理、招标事务管理局等等。由于存在多头管理机构，不仅给财政部门监督带来难度，对执行机构的自身发展也造成障碍。其二，代理业务受到采购人的限制。虽然法律明确规定，纳入集中采购目录的必须由政府采购中心进行代理，但中标或成交结果的最终决定权仍然取决于采购人。由此可见，法律还未赋予执行机构完整的法定代理权限。采购人不执行或者不接受政府采购中心的代理结果，现行法律没有相应的监督和制裁措施。其三，集中采购被强制纳入招标公司。由于法律对政府采购执行机构还没有明确的定位和充分授权，许多省市通过行政命令将政府采购中心强制并入招标公司管理，共同代理政府集中采购任务。在此情况下，集中采购执行机构不可能健康规范地发展，财政部门的监督也只能是流于形式。

众所周知，我国大量的公共采购项目都是由以营利为目的的招标公司进行采购代理的。许多中介机构所代理的政府采购规模远远超过政府采购中心，但我们几乎看不到政府采购监督管理部门这些招标公司所代理的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等方面的数据资料。根据我《政府采购法》第６６条规定，政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核，并定期如实公布考核结果。从法律的这一条款来看，非集中采购机构无须接受财政部门的监督考核。显而易见，这样的结论肯定是违反我国公共采购的立法宗旨。然而，并不违法。我国公共采购领域里有很多“猫腻”和不光彩现象都发生在业主和招标公司之间。因此，以营利为目的的中介机构更需要法律进行强制规范。为了体现法律的公平合理，政府采购法应统一监督考核标准。

为了实现政府采购的立法宗旨和政策功能，国家立法机关应将招标投标法纳入到政府采购法中，统一政府采购的执行机构，明确规定政府采购中心为各级政府及其所属机构进行公共采购的执行主体，是法定的代理机构而不是委托的代理机构，同时立法还需要明确政府采购中心所享有的公共采购代理权力。只有公共采购法律制度的统一，才能有统一的主管机关，才能建立起有效的质疑投诉程序和供应商权利救济制度，从而才能真正建立健全政府采购的监督机制。（３６）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章）