论 代 位 执 行 程 序 的 法 律 适 用*
奚玮1 王旭升2
（1、安徽师范大学 法律系，安徽 芜湖 241000； 2、安徽芜湖市鸠江区 法院，安徽 芜湖 241000）
代位执行也称对被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人的财产进行强制执行。代位执行程序由最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第300条明确确立，该条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不能履行的，人民法院可以强制执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第61—69条对代位执行的适用条件和程序作了进一步规定。但由于《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统，且漏洞颇多，给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难，导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一，破坏了法律的统一性，从而直接影响了代位执行程序的适用效果。为此，本文拟就代位执行程序适用中的问题作一分析和探讨，以期有助于对代位执行程序的理解与适用。
一、代位执行的适用条件
代位执行是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度，代位执行在适用上除要符合执行的一般条件外，还必须符合其特殊条件。以《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定为基础，结合债权人代位权和强制执行的一般理论，代位执行应具有以下特殊适用条件：
（一）、必须是已经进入一般执行程序。申请执行人行使代位执行，不得径行向第三人请求，也不得凭执行根据直接向人民法院提出。代位执行程序的启动，必须依赖于一般执行程序，以一般执行程序作为代位执行程序的前提条件[1] 。因为代位执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般执行程序后，才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。
（二）、必须是被执行人不能清偿债务
对被执行人对第三人享有的到期债权的执行，必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。不能清偿债务包括两种情况，一种是被执行人现有直接管领的财产不足以清偿债务，对余下部分不能履行，一种是根本无财产可供履行。被执行人有偿付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法：一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查，一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用代位执行程序，这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用代位执行程序，这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作，与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序，应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以，全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行，就不应当将被执行人的债仅作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务，即可适用代位执行程序，对其债权采取措施。
（三）、必须是被执行人对第三人享有到期债权
《适用意见》第300条和《执行规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务，该债权非得已届清偿期，否则不能。对未到期债权，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。关于债权是否到期应作具体分析，即有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可随时要求第三人清偿，与此相应，进入执行程序后申请执行人可随时申请代位执行[2] 。对于未到期债权，申请执行人不得申请代位执行，即便提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权，若不及时采取措施，被执行人就可能转移该债权或将该债权设定其他权利而影响法院生效判决的执行。对此，世界其他一些国家和地区的立法都采用扣押方式对债权进行保全，届期再改为代位执行，以保护申请执行人的债权利益。我们认为，为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现，应扩大《适用意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围，允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全，待债权到期后再改为代位执行。因为代位保全只是裁定第三人（代位债务人）不得对被执行人清偿债务，毕竟不同于实际执行第三人的财产。
（四）、被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的。
被执行人具备行使权利条件而消极漠视，让其债权处于呆滞状态，足以害及申请执行人的债权。至于起自何因被执行人怠于行使权利，是主观上的过错还是客观上的障碍，则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利，但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况，也可适用代位执行。只有这样，才能防止被执行人假行使请求权之名而行（与第三人通谋）转移、隐匿、挥霍财产之实的法律规避现象的发生，以最大限度地保护债权人的利益，实现代位执行制度的立法目的。
二、代位执行的适用程序
代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段：
（一）、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。代位执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人提出，被执行人也可提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权，就急于采取措施，而放松了这一方面的程序要求[3]。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请适用代位执行。申请一般应采用书面形式，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由申请人签名或盖章。申请要说明，被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类与数额，代位申请执行的事实与理由，并提供相应的证据。
（二）、人民法院向第三人发出履行通知。人民法院接到代位执行申请后，应予审查。审查的重点是代位执行申请在形式上是否符合前述条件，同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。例如，被执行人根据购销合同对第三人供货后，第三人应付货款给被执行人，那么被执行人对第三人则享有到期债权；又如被执行人承建某工程，但尚未竣工，也就无法验收，此时债权尚不明确，也未到期，这种情况下就不能代位执行。经审查，对不符合条件的，应驳回申请；对符合条件的，则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书，也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知，这是不符合法律要求的。
（三）、第三人异议。第三人接到履行通知后，有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人主要应就被执行人对其是否享有债权、双方是否存在对待给付义务以及债务数额等提出异议。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议也不进行审查，但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成为异议，也不产生相应的效力。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议，并驳回其异议，进而对第三人强制执行的情况，这是不符合《执行规定》的立法精神的，也不利于从程序上保护第三人的实体权利，应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨害民事诉讼的责任。
（四）、对第三人强制执行。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，又不向申请执行人履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人代位权的要求，被执行人若在收到人民法院的执行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的，被执行人此种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是，代位执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的裁定，而不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知。以履行通知作为代位执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《执行规定》的规定，而且还会在代位执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题[4] 。
对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同，也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的，人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕，申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。
三、代位执行程序适用中应注意的几个问题
在适用代位执行程序执行被执行人到期债权的过程中，还有以下一些问题需要在司法实践中予以把握：
（一）、执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内，即代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时，可以针对第三人，但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项，不具备全面的强制措施，所以要同执行被执行人到期债权区分开来[5] 。
（二）、注意区分相关概念。要做到全面准确适用代位执行程序，在掌握其自身条件和程序的同时，还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。第一，诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人，只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人，。第二，代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系，而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权，只是一种占有、使用或保管关系，而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者，人民法院应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出，不象前者那样，非依申请执行人或被执行人的申请不可。第三，代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认，被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人，由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务，基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行，人民法院可依债务转让协议裁定变更被执行主体，强制债务接受者清偿债务，这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。
（三）、执行被执行人到期债权应贯彻有限原则，禁止进行复代位执行。即申请执行人代位执行权只能对第三人享有，而不能针对第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无财产可供执行，但发现他对他人享有到期债权的，不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为，如果实践中无限制地依次类推第三人，会使环节增多，关系复杂，难以达到代位执行的目的，反而造成执行秩序混乱，增加执行难度。
另外还应注意，作为被执行人的法人被宣告破产的，不能继续代位执行，而应中止执行，通知申请执行人参加财产分配。
参考文献：
[1] 参见程义光：《论代位执行的适用》，载《法学评论》，1994（5）。
[2] 参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第906页。
[3] 陈亮：《对第三人享有的到期债权的保全和执行》，《经济与法》，1998（2）
[4] 赵钢 占善刚：《代位执行中的几个基本问题》，《政治与法律》，1998（1）
[5] 姚文秀：《对第三人执行的程序和应注意的问题》，载《法制日报》，1998年1月31日
关于印发《鞍山市建筑工程项目并联审批办法》的通知
辽宁省鞍山市人民政府办公厅
关于印发《鞍山市建筑工程项目并联审批办法》的通知
鞍政办发〔2003〕82号
各县（市）、区人民政府，市政府各部门：
经市政府同意，现将《鞍山市建筑工程项目并联审批办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二00三年十月二十七日
鞍山市建筑工程项目并联审批办法
为进一步规范建筑工程项目行政审批程序，减少审批环节，提高办事效率，结合我市实际，特制定鞍山市建筑工程项目并联审批办法。
一、并联审批范围
凡鞍山市行政区域内的一般建筑工程项目均列入并联审批范围，投资30万元以下、面积300平方米以下的建筑工程项目在办理“一书三证”后即可开工。
二、并联审批工作原则
按照一门受理、抄告相关、同步审批、集中收费、限时完成的工作原则开展并联审批。责任部门负责有关并联审批事项的受理、抄告、汇总和咨询工作，协办部门负责所涉事项的审批或上报和反馈工作。
（一）一门受理。由责任部门驻市公共行政服务中心（以下简称“中心”）窗口受理并联审批申请事项。受理登记后，向申请人发放受理单，同时负责提供须知和表格（含各相关审批部门的），做好咨询服务工作。
（二）抄告相关。责任部门审查申请内容，根据项目实际确定所涉相关审批部门，并以抄告单形式抄告相关审批部门（有关抄告单及回执由责任部门制定）。同时，将项目有关情况抄告市公共行政服务中心管理办公室。
（三）同步审批。各有关审批部门收到抄告单后，应及时与申请人取得联系，对其申请审批事项及提供的材料进行审查，按有关规定做出具体明确的审批意见。如审批事项需报省及省以上部门审批，则由市有关部门在规定的期限内上报，并报告责任部门。
（四）集中收费。在办理建筑工程项目并联审批中分别在项目规划阶段和项目施工阶段，集中收取有关行政事业性费用。每一阶段中，在办理各涉及行政事业性收费审批事项时，由各办理部门设在中心的窗口分别打印缴费凭条，并汇总到中心指定的窗口，由指定窗口通知申请人持缴费凭条到中心收费窗口集中缴费。缴费后，各窗口将相关证、照、审批手续汇总到指定窗口，由指定窗口统一发给申请人。
（五）限时完成。各相关审批部门应从接到抄告之日起，在规定的工作日内完成审批或报批工作。无论同意与否，均应在抄告单回执上签署明确具体的审批意见，通知申请人并反馈责任部门，对需要整改的应提出整改要求。申请人做出整改后，可进入二次申请程序；对需要报省及省以上部门审批的，有关部门应积极做好上报工作，并将报批情况和报批所需时间抄告责任部门。若相关审批部门无正当理由逾期未反馈，责任部门报市公共行政服务中心管理办公室签署意见后，可视作同意。责任部门综合相关审批部门回执意见后，在规定工作日内做出审批决定，同时将审批结果抄告市公共行政服务中心管理办公室。
项目在前期工作中因情况变化，需要进行较大调整的，应按原审批程序重新办理审批手续。
三、并联审批操作程序
（一）项目立项选址阶段
责任部门：市发展计划委员会、规划和国土资源局
1．项目申请人分别向市发展计划委员会、规划和国土资源局提出项目建设的书面申请。
2．市发展计划委员会根据项目情况审批项目建议书或可研报告。
3．责任部门将项目上报市土地规划领导小组会议审查。
4．市发展计划委员会、规划和国土资源局联合下达选址计划。
5．市发展计划委员会下达预备计划。
（二）项目规划阶段（共48个工作日）
责任部门：市规划和国土资源局
1．办理选址意见书（7个工作日）。
2．办理建设用地规划许可证（7个工作日）。
责任部门在办理选址意见书和建设用地规划许可证时须抄告消防、环保、人防、城建等相关前置审批部门。各前置审批部门在接到规划部门抄告单后，均须在4个工作日内出具意见，向责任部门返回抄告单回执。
3．同步办理以下各项审批：
（1）办理工程规划许可证（34个工作日）。
责任部门抄告消防、环保、人防、城建等相关前置审批部门，各前置审批部门在接到规划部门抄告单后，均须在8个工作日内出具意见，并向责任部门返回抄告单回执。
（2）办理管线规划许可证（15个工作日）。
（3）办理土地审批手续（7个工作日）。
（4）办理土地转让手续（7个工作日）。
（5）在办理完土地转让手续后，办理地籍手续（7个工作日，上报省政府批件除外）。
（6）市计委下达年度计划（7个工作日）。
（7）市开发办办理拆迁许可证（7个工作日）。
（三）项目施工准备阶段（共27个工作日）
责任部门：市城乡建设委员会
1．受理工程报建（20个工作日）。
（1）施工图设计文件审查（15个工作日）。
（2）组织招投标（20个工作日）。
（3）抄告消防部门，消防部门对施工图进行审核，并出具意见（15个工作日）。
（4）抄告市开发办，由开发办对环境建设工程和回迁房设计进行审查（15个工作日）。
2．办理建筑工程施工许可证（7个工作日）。
（1）质量监督委托。
（2）办理安全施工许可证。
（3）施工合同备案。
（4）监理合同备案。
（5）签订工程竣工档案责任书。
四、并联审批工作制度
（一）政务公开制。按照政务公开的要求，印制办事须知，对外公开审批依据、审批条件、审批程序、审批时限、审批结果。
（二）分工负责制。各审批部门按照并联审批要求，在部门内部建立相应的工作程序，确定专人负责，保证并联审批有序实施。并联审批的实施受市公共行政服务中心管理办公室监督。
（三）服务承诺制。各审批部门主动与申请人联系，解答有关问题，同时加强部门之间的协调、提高办事效率，按照规定的审批时限完成审批工作。
（四）责任追究制。对违反并联审批办法规定的，由有关部门进行通报；情节严重的，追究部门领导和具体工作人员的责任。
附件：鞍山市建筑工程项目并联审批流程图