律师在法律秩序建构中的作用

重庆,现代法学 1998.01
谢佑平/陈运雄

在人类社会中，法律以权利为本位，以义务为保证规范着人们的利益。但是，利益的实现并不是一帆风顺的。利益的不平衡性，必然使人们在追求自身利益的过程中衍生出诸种冲突。从法理学角度考察，社会冲突是指法律所确认和保护的权利与义务处于非正状态，即：权利主体在行使权利时，超越了法律预先设定的界限，造成了对其他权利的妨碍或侵害；或者说，义务的承担者没有遵循法定的义务约束，而作为或不作为，导致了对相对人权利的侵害。

建立符合自身利益需要的法律秩序，是统治阶级稳固统治地位和维持社会存续发展的理想方式和必由选择。

法律秩序的建构，离不开法律的制定、法律的认知、法律的实施等活动。法律，是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范，它通过对人们权利与义务内容及其关系的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和法律秩序。法律的作用，正如古罗马查士丁尼所说：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张着，又是征服敌人的胜利者。”〔1〕


法律秩序也是法律推行或实施的结果。在阶级社会中，法律建筑在权力或强力之上，依赖国家暴力支持而将其内容付诸实践。但是，仅靠国家强力的推行是不够的，过度的“强力”会使国家走向暴政和专横，扭曲法律自由与正义的价值，招致对法律的广泛抵制与踏弃，最终危及统治阶级企图建构的法律秩序。“社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。”〔2〕因此，
法律应使人类的各种要求和愿望在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地得到满足。法律秩序意味着一种关系的调整和行为的安排。真正有效的法律，应当奠定在人们普遍认同和遵循的社会基础之上，否则，法律秩序是脆弱的，难以持久的。

律师及律师职业的产生，法律服务业的出现，在法律秩序的建构和稳固中，具有十分重要的作用：
（一）协助公民了解法律权利的内容

法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志在通过法律表现的过程中，需要借助法律形式、法律语言和法律技巧等外在形式。一般说来，法律对权利、义务的界定应当通俗易懂，明白无误，能为广大民众所知悉，以便于权利主体了解权利的内容。可以说，任何规范人们行为的准则和法律，都要体现特定的立法思想、意图和任务，制定出的法律，应当有恰当的表现形式，统一合理的布局和排列，贴切、规范的形式表述，技术处理的法律语言。如果法律意图不明，涵义不清，界定不准，语言含混，那么，必然造成法律理解的障碍。法律本身应当是准确、严谨、明细和具体的，便于公民对法律权利内容的掌握和了解。但是，实践表明：法律是复杂的，规范、统一、明确的法律语言中隐含的统治阶级的立法意图，一般公民难于理解。而且，统治阶级在借助国家强力推行法律的过程中，可以运用权力解释法律和修正法律的意义，使自己的意志随时法律化。这更增加了公民对法律内容了解的难度。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义。”〔3〕因此，法律的内容或意义，是统治阶级决定的，
要准确地理解它，对一般公民来说，不无困难。

借助律师的法律服务，公民可以了解法律权利的内容，把握统治者的立法意图。律师是法律方面的专家，熟悉、精通法律，为公民解答法律问题，是律师的业务之一。在古罗马，早期的法学家便把协助公民了解法律内容作为自己的职责。当时，法学家的实际活动内容，主要有三个方面：（1）对于具体法律问题提出解答（respondere）。
法学家之间发生意见分歧时，往往公开进行激烈论战；（2 ）撰拟契据（cavere），并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问；（3
）协助当事人为诉讼行为（agere），并向他指示应采用的诉讼程序。〔4〕律师从法学家中分离出来后，解答法律，向公民阐释法律的内容，协助公民了解法律权利的内容，仍是律师业务的主要构成。


现代法理学认为，公民认知法律，是公民遵守法律的前提，是法律秩序建构的基础条件。因此，通过律师的法律服务，使公民了解自身所享有的法律权利的概念、内容和界限。有利于统治阶级实现自己的意图，建立和维护有利于自己的社会秩序。在阶级社会中，掌握国家政权的阶级总是根据自己的需要和利益，将大部分社会关系纳入法律的控制之下，即运用一般的规则、标准和原则的法律形式对之加以确认、调整和维护，使其成为特定权利和义务关系。法律规范所具有的一般性、普遍性、规范性的特点，又能给人们提供行为模式，“即告诉人们如何行为——可以如何作为，应当如何作为或不作为、必须如何作为或不作为，从而使得人们的行为具有确定性、有效性和合理性；而且还给人们提供了行为的方向，使人们能够预测自己和他人的行为指向和后果。
”〔5〕因此，律师的法律服务，有利于帮助人们了解法律权利的内容。这也正是法律规范所确认的法律上的权利义务关系转变为现实生活中的法律关系的前提，离开它，法律秩序将难以建构和稳固。

（二）协助公民正确行使法律权利

法律秩序本质上也是一种互动的、充满生机活力的权利义务关系构成体，是社会主体在法律允许的范围内行使权利、履行义务的结果。公民能否正确地行使权利，也与法律秩序的建构及其稳定有密切关系。


了解了自身法律权利内容的公民，并不意味着一定能正确、有效地行使法律权利。司法实践表明，律师及律师职业所提供的法律服务，在公民正确行使法律权利中具有重要作用。这种作用突出表现在两个方面，一是充当公民或团体法律顾问，为社会主体行使权利出谋划策，指明正确方向，提供行为指南，坚定权利信念；二是直接充任社会主体的代理人，代理社会主体行使权利。在代理权限内，成为法律权利的直接行使者。


法律权利是对社会主体在一定限度内的行为自由的法律确认。从理论上说，社会生活中的每一个权利主体都应该依法行使自己的法律权利，自觉成为法律秩序网络中的合格成员。然而，法律权利体系是复杂的。这种复杂性常常使权利主体在行使自身权利时陷入手足无措、难以抉择的境地。一方面，法律权利实现的途径具有多样性特点，同一权利可以通过不同方式予以兑现，如：在古罗马，对某一自然物的占有，既可能通过皇帝赐予的方式获得，也可能由家庭继承而来。同样，对自己所有的物权的处分，既可以出售转让，也可赠与他人。在权利实现的多种途径中，律师可以为当事人提供最符合法律要求和自身利益的选择。另一方面，法律自身的局限性，也是社会主体在行使权利时需要律师帮助的原因。由于社会生活的复杂性和出于立法技术方面的考虑，立法者只能以法律形式确认那些基本的即较为重大的权利，而不会企求也不可能把所有的权利都明文宣布出来。因为每一法律角色应当享有的权利是不胜枚举的。从法律来加禁止的就是可以作为的原则出发可以推导出社会主体享有的权利极其广泛。因此，如何对待未被明文列举出来的权利，也是社会主体在法律秩序建构中所面临的难题。因为，表现在法律中的权利与未表现在法律中的权利，两者之间存在内在联系，正确认识后者及两者的关系，有利于更好地使前者付诸实现。实践表明，律师作为法律专家，在这方面有所作为。通过法律顾问工作可以使社会主体坚定法律权利的信念，正确地行使法律权利。


直接担任权利主体的代理人，代理其作为或不作为，以实现其法律权利，履行其法律义务，也是律师及律师职业协助法律权利正确行使的表现之一。由于享有权利的社会主体在社会生活中扮演的角色纷繁复杂，出于对自身职业“与法律相隔甚远”的考虑，将“与法律有关”的事务交给律师，委托律师代为办理，以更好地实现自己的法律权利。这种状况从古罗马一直延续至今，只是在可代理的范围上不同而已。古罗马的律师从事的非诉讼法律事务，主要集中在诉讼文书的撰写、合同契据的拟定和法律咨询上。在现代社会，律师的非诉讼业务范围十分宽泛，在“社会的各个领域，如总统竞选、租赁房屋、买卖住室、订立遗嘱、处理财产、设立公司、银行信贷、国际贸易、文化教育等等，都有律师活动。”〔6〕在我国，律师也有较广泛的非诉讼法律事务范围，
如：律师可以代理专制、商标法律事务，代理企业设立法律事务、代理税收、许可证法律事务，代理合同谈判与签约法律事务，代理行政复议、调解和仲裁，等等。
（三）协助公民救治被侵害的权利

法律秩序是以权利和义务形式所表现出来的社会关系。法律权利主体的差异性和利益的不平衡性，不可避免地导致权益冲突。任何社会矛盾和斗争，实质上都可以归结为权利、利益之争。法律权利体现了统治者的意志，但是，法律权利并不自然地与实际的利益分布状态相一致。导致不一致的可能性包括：由于主客观方面的原因，没有能够全面、真实地了解社会需要和社会成长状况，使法律的规定脱离社会实际；实际的利益分布状况不符合统治阶级的利益需要和社会改造目标，因而立法需要压抑某些阶层的利益需要，支持另一些人的利益要求。这种利益的差别性，是导致权益冲突或者法律秩序遭受破坏的重要原因，于是，侵权行为不可避免，既定的法律权利将难以兑现而成为一纸空文。正如我国古代杰出的思想家荀况所说：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”〔7〕这是其一。


其二，社会主体在行使权利的过程中，由于对权利内容的不了解或者行使方法的不当，也会造成他人权利的损害。权利应该是平等的和制衡的。一方面，法律鼓励人们主动地追求和行使自己的权利；另一方面，它也提醒人们注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件，不要盲目地、非善意地主张权利和滥用权利，并要求人们寻求使自己的权利、同时也使别人的权利得以共同实现的方法。然而，权利主体不顾权利相对人的法定义务范围和实际履行能力去追逐自我利益的非法行为仍大量存在，这就给法律秩序的建构和稳定带来了威胁。因此，积极救治被侵害的法律权利，恢复被破坏的法律秩序，也应当成为统治者必须关注的重要问题。


民政部


民政部办公厅关于印发《全国城市社区服务工作经验交流会议纪要》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局)，各计划单列市民政局：
十月十一日至十五日，我部在浙江省杭州市召开了全国城市社区服务工作经验交流会。会议总结交流了两年来城市社区服务工作的基本经验，研究了当前和今后一个时期开展社区服务的主要任务和具体措施。这次会议对于推进城市社区服务工作，进一步深化城市民政工作的改革，具有
重要意义。现将会议纪要印发给你们，请结合各地实际情况贯彻执行。

附：全国城市社区服务工作经验交流会议纪要(1989年10月15日)
全国城市社区服务工作经验交流会于一九八九年十月十一日至十五日在杭州市召开。来自全国四十一个城市民政局和九个省民政厅城福处以及有关市、区、街道的负责同志出席了会议。会议的任务是，总结和交流一九八七年全国城市社区服务工作座谈会以来社区服务工作的经验，研究
当前和今后一个时期开展社区服务的主要任务和具体措施，探索进一步深化城市民政工作改革。张德江副部长出席会议并作了重要讲话。社会福利司江亦曼司长在会上作了题为“坚持改革、努力开拓，进一步推动社区服务的发展”的工作报告。杭州等十三个城市的代表在会上交流了经验。

与会同志一致认为，这次会议是续一九八七年“武汉会议”之后，社区服务工作的又一次重要会议，对于今后推进社区服务工作，进一步深化城市民政工作的改革，具有重要意义。
一、两年来城市社区服务工作的基本情况
“武汉会议”以来，城市社区服务工作在广度和深度上都取得了较大的发展。社区服务在全国城市，特别是大中城市广泛开展。北京、上海、天津、武汉、杭州、大连、沈阳、南京等一批城市，社区服务发展迅速，效果显著。兰州、银川、西安、昆明、贵阳、呼和浩特等边远城市，积
极开展社区服务试点，也取得了成效。社区服务工作开展较好的城市的共同特点：一是民政部门指导思想明确，工作主动，方法得当。二是工作有规划、有步骤、有目标。三是社区服务的基层协调组织、服务设施和服务队伍逐步配套，开始实现以服务养服务。四是一批区、街道(镇)初步实
现了服务的系列化、网络化。
特别需要指出的是，两年来各地依靠社会力量，因地制宜兴建了一批小型分散多样的社区福利服务设施。据不完全统计，一九八八年各类社区服务设施已达69600 余个。其中街(镇)福利院、老人公寓、托老所约4100余所，老年人活动场所和服务设施16500余个，残疾人活动设施1200余? 觯癫∪斯ち普尽⒉屑捕耐兴?社区康复诊所等各类社区康复设施3500余个。各类便民利民服务网点已发展到十几万个。各级民政部门还兴建了一批新型福利服务设施。区、街(镇)社区服务中心、心理咨询辅导服务设施以及老人庇护所等设施的兴建，标志着社区服务设施的发展进
入一个新的发展阶段。
在两年来开展社区服务工作的实践中，我们进一步充实、丰富了开展社区服务的基本经验，初步形成了推进社区服务的基本方法。
两年来开展社区服务工作的基本经验是：
——适应形势发展的需要，拓宽民政工作领域，充分发挥社会稳定机制的作用；
——坚持社会福利社会办，依靠基层，动员社会力量，多层次、多形式，多渠道兴办社会福利服务事业；
——实事求是，以实为本，分类指导，循序发展；
——运用社会化管理的工作方法，实行广泛的社会合作，以较少的投放取得较高的效益。
推进社区服务的基本方法是：试点起步，规划入手，理顺关系，完善机构、建立队伍，兴建设施，抓好管理，立足民政，面向社会服务。
两年来，社区服务工作取得了令人瞩目的成绩，初步扭转了政府包办社会福利的局面，促进了城市基层民政工作的发展，促进了社会的安定，同时，为今后全面推广社区服务工作奠定了坚实的基础。这些成绩的取得是与各级党政部门的领导、社会的支持分不开的，是与各级民政干部和
基层广大的街道办事处、居委会的同志辛勤工作分不开的。特别要指出的是，各级党委和政府普遍重视社区服务工作，切实加强领导，有力地推动了社区服务工作的发展。大连、北京、杭州、兰州、吉林、沙市、益阳等市政府都制定或批转了民政局制定的全市社区服务发展规划，把社区服
务列入各级政府和有关部门的工作目标中，作为城区工作改革的主要任务之一。许多城市建立了由政府主管负责同志牵头，有关部门参加的社区服务协调组织，切实加强对这项工作的领导。
社区服务工作开展的时间不长，目前还存在着发展不平衡、关系没有完全理顺、有关政策法规不完善和理论研究比较薄弱等问题，有待于我们在今后的工作中加以解决。
二、当前和今后一个时期社区服务工作的主要任务
会议认为，当前和今后一个时期发展社区服务的指导思想是：统筹规划，形成体系，讲求实效，稳步发展。主要任务是：充分发挥民政部门的社会稳定机制作用，不失时机地在全国城市全面推广和普及社区服务工作，有条件的城市可逐步向集镇延伸。争取在三、五年内，大中城市中有
三分之一的城市由政府制定或批转民政部门制定的社区服务发展规划；有50%以上的街道实现以老年人、残疾人、 烈军属等为主要对象的系列化服务，形成较完善的工作体系。中小城市和边远城市也要制定社区服务的近中期发展规划，有30%以上的街道实现服务的系列化。为完成上述任务? ?必须重点抓好以下几方面的工作。
(一)进一步提高认识，统一思想。与会代表一致认为，两年来社区服务的实践表明，开展社区服务是社会福利工作的改革与发展方向；是转变政府职能，加强基层社会管理的有效形式，促进了基层政权和群众自治组织的建设，密切了党和政府同人民群众的联系；是加强社会主义精神文
明建设、弘扬全心全意为人民服务的宗旨的好形式；是调节各种关系、促进社会稳定的重要手段。对于发挥民政部门整体效益，推动城市民政工作的发展，也具有重要的作用。各地民政部门要进一步提高认识，增强开展社区服务工作的自觉性，要把社区服务作为城市民政工作深化改革的主
要内容，切实加强领导。
(二)认真抓好规划工作，推动社区服务有计划、按步骤、有目标地全面开展。制定发展规划，有利于统一认识，统一行动，理顺关系，加强宏观指导；有利于实行目标管理，减少盲目性，增强自觉性，改善工作发展不平衡的状况。各级民政部门要根据各地的实际情况，通过试点和调查
研究，在政府的领导下，制定切实可行的社区服务发展规划，纳入当地社会发展的目标体系中。要把开展社区服务工作的情况作为考核各级民政部门以及街道居委会工作的内容之一。
(三)继续因地制宜地兴建各类社区服务设施。要以必要的福利服务设施为依托，结合传统的群众性的社会互助活动，开展广泛的服务，使社区服务具有持久性，规范性。在社区服务设施较少的地区，要通过制定社区服务发展规划，争取城建、房管部门的支持，进一步广泛动员社会力量
，多渠道、多形式解决场地、资金等问题，逐步兴建一批群众迫切需要的服务设施。
(四)切实抓好社区服务的队伍建设。要以街道和居委会干部为核心，发动组织社会各方面和广大群众积极参与，形成一支专职、兼职、义务服务相结合的宏大的社区服务队伍。既要发扬群众性义务服务的优良传统，又要建立新型的社区服务志愿者队伍，积极推广“社区服务志愿者协会
”“志愿者小组”等群众性的自我服务组织形成。
(五)抓好管理，逐步实现以服务养服务。要在不以盈利为目的的前提下，针对不同的服务对象、服务项目，采取无偿、低偿和有偿服务相结合的方法，做到收支相抵，略有结余，保证开展服务的必要开支，促进社区服务的稳步发展。
(六)积极探索新的服务领域、服务形式。要积极探索党的十三大提出的“逐步实现公共福利社会化”的途径，通过各种形式的联片共建，开展属地化服务；探索开展社区康复服务，提高老年人、残疾人的身心健康水平；探索开展对老年人、残疾人等对象的庇护服务，维护他们的合法权
益；探索开展社区内丧失劳动能力的残疾人的养老保险服务，减轻国家负担，造福于伤残者；探索开展心理咨询辅导服务，积极排除人们因各种原因在社会生活中产生的心理障碍和思想问题。
三、开展社区服务工作应注意的几个问题
(一)要进一步加强协调作用，实行广泛的社会合作。在社区服务工作中，各级民政部门除了演好自己的角色外，要进一步争取政府支持，理顺关系，充分发挥街道办事处和居委会的中坚作用，发挥倡导、宣传、协调作用，动员社会力量，广泛参与，协同行动，共同搞好社区服务工作。


(二)要立足本职，面向社会。在社区服务中，民政部门首先要做好自己分管的工作。把老年人、残疾人、烈军属、困难户的工作搞好了，民政工作就落到了实处。在这个基础上，逐步延伸，为社区居民提供各种服务，解决他们生活中的诸多不便，提高人们的生活质量。
(三)要坚持讲求实效，多办实事的原则。从群众最急需解决的问题入手，实实在在地为居民兴办福利，提供服务。
(四)各地要进一步研究制定必要的政策法规，运用法律的、经济的、行政的调节手段，为社区服务的巩固和发展提供保证。
会议认为，社区服务是一项前途广阔的工作，还需不断的发展。只要我们坚持从实际出发的原则，采取分类指导的工作方法，充分运用已经取得的经验，切实有效地开展工作，坚持改革，努力开拓，就一定能够推动社区服务的蓬勃发展。



1989年12月4日