防城港市人民政府办公室关于印发防城港市民用建筑节能管理办法的通知

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防城港市人民政府办公室关于印发防城港市民用建筑节能管理办法的通知

广西壮族自治区防城港市人民政府办公室


防城港市人民政府办公室关于印发防城港市民用建筑节能管理办法的通知

防政办发〔2011〕192号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各组成部门、各直属机构:
《防城港市民用建筑节能管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二〇一一年十月十七日

防城港市民用建筑节能管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强民用建筑节能管理,降低民用建筑使用过程中的能源消耗,提高能源利用效率,根据国务院《民用建筑节能条例》(第530号令)、《广西民用建筑节能条例实施细则》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 防城港市行政区域内从事新建(改建、扩建)民用建筑、既有建筑节能改造、建筑用能系统运行管理及民用建筑节能的监督管理等活动,适用本办法。
第三条 本办法所称民用建筑节能,是指在建筑物的规划、设计、建设、改造和使用过程中,按照有关法律、法规的规定和建筑节能标准,采用节能型的建筑技术、工艺、设备、材料和产品,提高建筑物的隔热保温性能、空调制冷制热系统效率及照明设备效率,加强建筑物用能系统的管理,在保证民用建筑使用功能和室内热环境质量的前提下,降低空调制冷制热、照明等能耗。
本办法所称民用建筑,是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、卫生等其他公共建筑。
第四条 民用建筑节能应当遵循节约资源、保护环境、以人为本、循环发展的原则,新建与改造并重,统筹规划、分步实施。
第五条 市建设行政主管部门负责全市民用建筑节能的监督管理工作。
各县(市、区)建设行政主管部门,负责本行政区域内民用建筑节能的节能管理工作。
市及各县(市、区)政府有关部门应当在职责范围内,协同做好民用建筑节能的有关工作。
第六条 民用建筑节能应纳入市及各县(市、区)国民经济和社会发展规划及节能中长期专项规划。
大力发展节能省地型住宅和公共建筑及绿色建筑,稳步推进既有建筑节能改造,开发利用可再生能源,鼓励、引导、扶持节能新技术、新材料、新工艺、新设备的研发、生产和推广应用。
第七条 市及各县(市、区)人民政府应当安排民用建筑节能资金,用于支持民用建筑节能的科学技术研究和标准制定、绿色建筑的推广、可再生能源的应用、既有建筑围护结构和制冷、供热系统的节能改造,以及民用建筑节能示范工程、节能项目的推广应用,宣传培训和表彰奖励等。建筑节能专项资金应优先考虑绿色建筑和可再生能源建筑应用项目。
政府引导金融机构对绿色建筑的推广、可再生能源的应用、既有建筑节能改造,以及民用建筑节能示范工程等项目提供支持。
民用建筑节能项目依法享受税收优惠。
第八条 市及各县(市、区)人民政府应当制定奖励政策,对在建筑节能工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励,充分调动市场主体和个人节约能源的积极性。具体奖励办法另行制定。
第九条 实行节能建筑示范工程(小区)、绿色建筑评选制度。鼓励创建节能建筑示范工程(小区)、绿色建筑,对达到节能建筑示范标准、绿色建筑的建筑工程,授予“建筑节能示范工程(小区)”、“ 绿色建筑示范工程”标识。
第十条 市建设行政主管部门组织编制民用建筑节能专项规划,报市人民政府批准后实施。
各县(市、区)建设行政主管部门组织编制本县民用建筑节能专项规划,经县人民政府批准后实施,并报市建设行政主管部门备案。
民用建筑节能专项规划应当对新建建筑的节能要求、既有建筑物的节能改造、节能科技推广、绿色建筑推广、可再生能源在建筑中的开发利用、建筑物用能系统的运行管理等提出工作目标、具体安排和保障措施。
第十一条 鼓励建筑节能技术研究和产品开发。各级科技行政主管部门应当将建筑节能技术研究、产品开发及推广应用列入年度科技计划,给予科技经费支持。

第二章 新建建筑节能
第十二条 新建民用建筑应当严格执行国家建筑节能标准、广西地方建筑节能设计标准及建筑节能的相关规定。
第十三条 市建设行政主管部门应积极推广建筑节能设计标准和相应的施工规程、验评规范及评估体系。加强墙体材料、保温材料、门窗、空调系统、照明设备等建筑节能产品和施工工艺的推广应用工作,特别是住宅小区、公共场合照明、供暖设备提倡使用太阳能、风能、地热等节能环保产品。
第十四条 政府投资主管部门对下列民用建筑项目进行固定资产投资项目审批、核准时,应当会同项目所在地的市或县、区(市)建设行政主管部门进行民用建筑节能评估,并依据国有及省合理用能标准、节能设计规范和民用建筑节能评估意见,做出批准或者不予批准的审查意见:
(一)单体建筑面积在2万平方米以上的公共建筑项目;
(二)建筑面积在20万平方米以上的居住建筑项目;
(三)单体建筑面积在1万平方米以上的政府投资项目。
对未按规定取得节能审查批准意见的固定资产投资项目,投资主管部门不予批准、核准。
第十五条 编制城市修建性详细规划时,应按照民用建筑节能的要求,在规划布局(建筑高度、间距、自然通风组织)和建筑物平面布置、朝向、体型、体量等方面应当综合考虑建筑物能源利用效率。
规划行政主管部门依法对民用建筑进行规划审查,应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求意见。
对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得颁发建设工程规划许可证。
第十六条 设计单位应当按照现行建筑节能标准进行设计,设计方案和施工图设计文件应包含建筑节能设计说明、热工计算书、节点构造详图等专项内容。设计单位应保证建筑节能设计质量。
设计单位和注册建筑师等注册执业人员,应对其设计符合建筑节能标准负责。
第十七条 施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准对施工图设计文件进行审查;经审查不符合民用建筑节能强制性标准的,建设行政主管部门不予办理施工图设计文件审查备案手续,不得颁发施工许可证。
墙体、屋面、门窗等建筑物围护结构的节能设计有重大变更的,应当报施工图设计文件审查机构重新审查。
第十八条 施工单位应当严格按照施工技术标准和审查合格的设计文件进行施工,不得擅自改变节能设计,保证建筑工程施工质量。
第十九条 施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备进行查验,不符合施工图设计文件要求的,不得使用。
施工单位和注册建造师等注册执业人员,应当对其施工符合建筑节能标准负责。
第二十条 工程监理单位应当依照法律法规的规定和审查合格的施工图设计文件及建筑节能施工规程进行监理,对不按照民用建筑节能强制性标准施工的,应当要求施工单位整改,施工单位未按要求整改的,监理单位应当及时向建设单位及建设工程质量监督机构报告。
监理人员应当查验进场建筑节能材料和设备,并按规定见证取样和验收。未经监理工程师签字的建筑节能材料和设备,不得在工程上使用,施工单位不得进行下一道工序的施工。
墙体、屋面的保温工程施工时,监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理。
监理单位和注册监理工程师等注册执业人员,应当对其监理的工程符合建筑节能标准负责。
第二十一条 建设工程质量监督机构应当加强对施工过程建筑节能标准执行情况的监督,对未按审查合格的施工图设计文件施工的,应当责令整改。
第二十二条 建设单位组织工程竣工验收,应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行专项验收,并在竣工验收报告中注明建筑节能验收情况。对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得出具竣工验收合格报告。
第二十三条 建设单位不得明示或暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工,不得明示或暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、空调系统、照明设备等产品。
按照合同约定由建设单位采购墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的,建设单位应当保证其符合施工图设计文件要求。
第二十四条 建设单位在竣工验收过程中违反建筑节能相关规定,或者建筑节能专项验收没有通过的,建设行政主管部门不予备案,并责令限期整改。
第二十五条 建筑的公共走廊、楼梯等部位,应当安装、使用节能灯具和电气控制装置。
第二十六条 房地产开发企业销售商品房,应当向购买人明示所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息,并在商品房买卖合同和住宅质量保证书、住宅使用说明书中载明,并对基本信息的真实性、准确性负责。
第二十七条 建筑物所有权人和使用权人在进行建筑物的装修和使用时,不得损坏建筑物围护结构隔热、保温层和室内制冷、采暖管网系统,不得降低建筑节能标准。
第二十八条 物业服务企业或其他管理人应当按照国家有关规定以及合同约定,加强对居住小区内公共建筑节能设施及设备的维护管理。
第二十九条 在正常使用条件下,保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。
保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失依法承担赔偿责任。

第三章 既有建筑节能
第三十条 本办法所称既有建筑节能改造,是指对不符合民用建筑节能强制性标准的既有建筑的围护结构、采暖制冷系统、照明设备和热水供应设施等实施节能改造的活动。
既有建筑节能改造应当根据本地经济、社会发展水平和地理气候条件等实际情况,有计划、分步骤地实施分类改造。
第三十一条 鼓励既有建筑的节能改造,重点是高能耗的公共建筑节能改造。
第三十二条 既有建筑节能改造应当遵循下列原则
(一) 改造前应当对改造的必要性、可行性进行科学论证。
(二) 建筑围护结构改造应当与采暖制冷系统改造同步进行。
(三) 符合现行建筑节能标准要求。
(四) 充分考虑采用可再生能源。
第三十三条 建设行政主管部门应当对本行政区域内既有建筑的建设年代、结构形式、用能系统、能源消耗指标、寿命周期等组织调查统计和分析,制定既有建筑节能改造计划,明确节能改造的目标、范围和要求,报本级人民政府批准后组织实施。
市本级国家机关既有建筑的节能改造,由有关管理机关事务工作的机构制定节能改造计划,并组织实施。
第三十四条 国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑的节能改造,应当制定节能改造方案,经充分论证,并按照有关规定办理相关审批手续方可进行。
各有关部门、单位不得违反国家和自治区有关规定和标准,以节能改造的名义对前款规定的既有建筑进行扩建、改建。
第三十五条 实施既有建筑节能改造,应当符合民用建筑节能强制性标准,优先采用遮阳、改善通风等低成本改造措施。
第三十六条 国家机关办公建筑的节能改造费用由政府财政承担。
居住建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的公共建筑节能改造费用由政府、建筑所有权人共同负担。
鼓励社会资金投资既有建筑节能改造。社会资金投资既有建筑节能改造,投资人可以按协议分享建筑物节能改造所获得的收益。

第四章 可再生能源建筑应用
第三十七条 本办法所称可生能源建筑应用主要是指利用太阳能、浅层地能等可再生能源部分解决居住建筑与公共建筑中的制冷、采暖空调、热水供应、电力照明等能源需求问题。
第三十八条 市及各县(市、区)建设行政主管部门应根据本地区自然、气候、地理条件和资源情况,编制可再生能源建筑应用专项规划,报本级政府批准后实施。
第三十九条 重点推广地源热泵、水源热泵、风力发电、太阳能光热利用、太阳能光伏发电、太阳能照明等可再生能源技术在民用建筑的应用。
第四十条 对具备可再生能源利用条件的建筑,建设单位应当选择合适的可再生能源,用于采暖、制冷、照明和热水供应等;设计单位应当按照有关可再生能源利用的标准进行设计。
建设可再生能源利用设施,应当与建筑主体工程同步设计、同步施工、同步验收。
第四十一条 采用集中空调系统、有稳定热水需求且建筑面积1万平方米以上的新建、改建、扩建公共建筑,鼓励设计安装空调废热回收装置。
第四十二条 可再生能源应用项目应按规定程序进行报审、施工、验收,具体程序另行规定。未按程序建设、验收的项目不得使用。
第四十三条 采用水源、地源热泵技术时不得对水体和土壤造成污染和浪费。
第四十四条 可再生能源建筑应用项目可从建筑节能专项资金中获得补助,补助标准、申报程序另行规定。

第五章 建筑用能系统运行节能
第四十五条 建筑所有权人或者使用权人应当保证建筑用能系统的正常运行,不得人为损坏建筑围护结构和用能系统。
国家机关办公建筑和大型公共建筑的所有权人或者使用权人应当建立健全民用建筑节能管理制度和操作规程,对建筑用能系统进行监测、维护,并定期将分项用电量报建设行政主管部门。 
第四十六条 建设行政主管部门应当对本行政区域内国家机关办公建筑和公共建筑用电情况进行调查统计和评价分析。国家机关办公建筑和大型公共建筑采暖、制冷、照明的能源消耗情况应当依照法律、行政法规和国家其他有关规定向社会公布。
国家机关办公建筑和公共建筑的所有权人或者使用权人应当对建设行政主管部门的调查统计工作予以配合。
第四十七条 国家机关办公建筑和大型公共建筑建筑所有权人或者使用权人应当根据国家有关标准结合具体使用情况制定相应节能管理制度。

第六章 法律责任
第四十八条 违反本办法规定,有关部门有下列行为之一的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对设计方案不符合民用建筑节能强制性标准的民用建筑项目颁发建设工程规划许可证的;
(二)对不符合民用建筑节能强制性标准的施工图出具合格意见的;
(三)对施工图设计文件不符合民用建筑节能强制性标准的民用建筑项目颁发施工许可证的;
(四)不依法履行监督管理职责的其他行为。
第四十九条 违反本办法规定,各有关部门、单位违反国家有关规定和标准,以节能改造的名义对既有建筑进行扩建、改建的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。
第五十条 违反本办法规定,建设单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:
(一)明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工的;
(二)明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的;
(三)采购不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的;
(四)使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备的。
第五十一条 违反本办法规定,建设单位对不符合民用建筑节能强制性标准的民用建筑项目出具竣工验收合格报告的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处民用建筑项目合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十二条 违反本办法规定,设计单位未按照民用建筑节能强制性标准进行设计,或者使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十三条 违反本办法规定,施工单位未按照民用建筑节能强制性标准进行施工的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处民用建筑项目合同价款2%以上4%以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十四条 违反本办法规定,施工单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处10万元以上20万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:
(一)未对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备进行查验的;
(二)使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的;
(三)使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备的。
第五十五条 违反本办法规定,工程监理单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:
(一)未按照民用建筑节能强制性标准实施监理的;
(二)墙体、屋面的保温工程施工时,未采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理的。
对不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备,按照符合施工图设计文件要求签字的,依照《建设工程质量管理条例》第六十七条的规定处罚。
第五十六条 违反本办法规定,房地产开发企业销售商品房,未向购买人明示所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息,或者向购买人明示的所售商品房能源消耗指标与实际能源消耗不符的,依法承担民事责任;由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处交付使用的房屋销售总额2%以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门降低资质等级或者吊销资质证书。
第五十七条 违反本办法规定,注册执业人员未执行民用建筑节能强制性标准的,由县级以上建设行政主管部门责令停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,由颁发资格证书的部门吊销执业资格证书,5年内不予注册。

第七章 附  则
第五十八条 农村个人自建(含改建、扩建)独立住宅的,不适用本办法,但鼓励使用新型墙体材料、建筑节能材料,安装和使用太阳能等可再生能源。
第五十九条 本办法自印发之日起施行,由市住建委负责解释。


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行政不作为理论界定的思考

刘秋苏? ?薛 雨???

(?? 江苏省徐州市丰县人民法院法官 江苏 丰县 221700)
(?苏州大学法学院2004级宪法学与行政法学硕士研究生 江苏 苏州 215006)


内容摘要:本文首先阐述了对行政不作为研究的重要意义。然后,分别从行政不作为的主体是否为行政机关、是否以行政相对人的申请为前提、是否以行政主体负有法定义务为条件、是否有合法与违法之分、是程序上不为还是实体上不为,这五个方面为切入点,来探讨行政不作为的理论界定。
关键词:行政不作为;理论界定; 思考

一、研究行政不作为的理论与现实意义
行政行为,可以说是整个行政法学的核心内容。因此,对行政行为进行全面、系统的研究,将推动整个行政法学向前发展。
从学理上讲,行政行为同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政作为比较重视,比如行政处罚、行政强制、行政许可等皆是学者们研究的重点。然而,对行政不作为的研究却不够充分和细致。许多学者对行政行为进行分类时,多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之分等,这些分类的意义当然是不言自明。然而却很少谈起行政行为的作为与不作为之分,更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。这表明了我国对行政行为理论体系研究的不全面性。因此,有必要加强对行政不作为的研讨,以完善行政行为的理论体系。
在现实生活中,行政不作为尤其是依职权的行政不作为,由于其隐蔽性,更是经常出现,致使个人或公共利益受到严重的损害。据报载,“去年轰动全国的重庆开县井喷事故中,有243人中毒死亡,数百人受伤住院;川化集团违规技改导致的沱江特大污染事故,让中下游百万群众的生活受到极大影响,直接经济损失高达3亿元以上,且沿江生态环境的恢复也十分困难;今年,震惊中央的安徽阜阳劣质奶粉事件,致使大量婴儿身体发育出现畸形,甚至有婴儿死亡;四月底,山西临汾又传出煤矿瓦斯爆炸的消息,死亡人数达35人之多。”[1]这一幕幕让国人不寒而栗的悲剧的背后,有不法商人的利欲熏心、丧尽天良,但更有我们政府的相关环保、质检、工商、安检部门的行政不作为责任。
从司法实践的角度而言,分清行政作为与行政不作为的区别,也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人不服行政作为行为,其诉讼请求是要求撤销或变更被诉具体行政行为,人民法院进行合法性与部分合理性审查后,可视具体情况,分别做出维持、撤销、变更或行政赔偿的判决;如果相对人对行政不作为提起诉讼,其诉讼请求则是要求被诉行政主体履行应尽的义务,或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法,与此相适应,法院经审查,可视情况分别做出限期履行判决、确认判决或行政赔偿判决。
总之,行政不作为,作为一个重要的理论和实践问题,需要不断地去探讨和研究.
二、行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为?即如何给行政不作为下一个准确的定义,这是我们研究行政不作为的一个前提。只有解决了这一步,其他问题才能迎刃而解。笔者试从以下五个方面入手,对行政不作为的内涵加以界定。
(一)行政不作为的主体是否必须是行政机关?
立法机关不立法、司法机关不审判,肯定不会构成行政不作为,因为他们不享有行政权。从这一意义上讲,行政机关的有关行政权的不作为,就一定构成行政不作为。但是,并非行政不作为一定是行政机关的不作为。因为实践中,法律法规授权的组织虽然不是行政机关,但也在事实上行使着大量的行政权。例如,根据我国《教育法》、《高等教育法》的有关规定,学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权。这时理论界就引入了一个学理概念,即“行政主体”,它是指“具有管理公共事务的职能,以自己的名义实施公共行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”[2]所以,那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织,对这一职权所规定的积极作为义务的不作为,也同样构成行政不作为。因此,只要享有行政权就能作为行政不作为的主体,即行政不作为的主体并非一定是行政机关,也可能是法律法规授权的组织。实践中,法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如,不断有高校因不发给学生学位的问题,被推向法院行政审判的被告席。可见,行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关,这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围。而是应该恰当地界定为行政主体,它不仅包括行政机关,也包括法律法规的授权组织。即行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。
(二)行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提?
行政主体对行政相对人的合法申请,在法定期间内不予答复或拖延不决,当然构成行政不作为。例如,刚刚实施的《行政许可法》的第四十二条对行政许可的期限作了严格的规定,以提高行政效率来保护公民权利。这时某一个体户向工商行政机关申请个体工商许可证,若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决,该行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下,相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一,这是毫无疑问的。但是,行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为——依申请的行政行为之外,还有无须相对人申请而自动启动的行政行为——依职权的行政行为。例如,一旦违反治安管理的行为发生,有关公安机关就应依职权予以相应的处罚或其他处理,否则就构成不作为;环保部门对污染环境的企业,要主动而无须经相对人的申请去查处,否则也构成行政不作为。因此,把握行政不作为这一概念时,应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手,而不能偏废。否则,将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。所以,相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。
(三)行政不作为是否以行政主体负有法定义务为条件?
“从法理上讲,义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务,也称作为义务;消极义务指抑制一定行为的义务,也称不作为义务。”[3]例如,工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时,就负有积极主动地去查处该商品的作为性义务;市场经济体制下,企业享有高度的经营自主权,有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权,这就是行政机关负有的典型的不作为义务。针对“不得擅自干涉企业经营自主权”这一不作为义务,如果行政机关“不履行”该义务,则恰恰是“擅自干涉企业经营自主权”这一违法的作为性行政行为的做出。对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款:“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述,学术界也一致同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为,定性为行政不作为,就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之,如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为,也是不妥的。因为“对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实,客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态,而不能视为一种行为而存在。”[4]所以,行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在,而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。
(四)行政不作为有无合法与违法之分?
笔者从《现代法学》2000年第1期中看到《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》一文后,有此感触。该题目中的“行政不作为违法”中的“违法”若仅仅是强调行政不作为的违法性,仅仅起强调作用,即行政不作为均是违法的,倒也可以接受。这类似于2000年3月10日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中关于行政诉讼排除范围的第一条第四款中“不具有强制力的行政指导行为”。这里的“不具有强制力”也只能理解为是强调行政指导不具有强制力,并非指行政指导可以分为有强制力的行政指导和没有强制力的行政指导,因为行政指导本身的特征就是不具有强制力。
当然也有学者认为行政不作为有合法与违法之分。王连昌教授认为,行政不作为是“行政主体消极不作为的方式,包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”[5]这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为,并由此当然的推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)。然而,这一推理的前提条件,即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为,任何法律行为作为一种法律事实,都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为,即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为,就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它并不是法律事实,也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且,法律规范也没有必要对其调整和规范。所以,行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为,而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。所以,行政不作为表示一种当然的违法行为,而不存在合法与违法之分。
(五)行政不作为是程序上不为还是实体上不为?
行政法与其他部门法的显著不同,在于行政程序与行政实体的并重。任何行政行为,也都是实体和程序两个方面的完整统一。行政行为在实体上可能会表现出“为”与“不为”,比如,予以行政处罚或不予以行政处罚;在程序上也可能表现出“为”与“不为”,例如,对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确的答复行为(实体上包括准予许可和不准予许可两种情形),这就是程序上的“为”;对相对人的申请不予理睬,或虽已受理但不予审查,或虽已受理审查但却拖延不做出决定,这些都是程序上的“不为”。可见,如果行政行为在程序上“不为”,那么实体上肯定也是“不为”;如果行政行为在程序上“为”,那么它反映在实体内容上则可能是“为”也可能是“不为”。譬如,行政机关对相对人的申请审查后,认为相对人符合相关条件,而做出颁发许可证的行为,这就是一种程序上“为”和实体上“为”;反之,认为相对人不符合相关条件,而做出不予颁发许可证的行为,这则是一种程序上“为”而实体上“不为”的行为。
这样,就出现了程序上“不为”实体上也“不为”、程序上“为”实体上也“为”、程序上“为”而实体上“不为”这样三种不同的行政行为状态。目前,学界对前两种行政行为的认识已基本趋同,即认为第一种行为是行政不作为行为,第二种行为是行政作为行为。争议的焦点在于第三种,即程序上“为”而实体上“不为”的行政行为到底是行政不作为行为还是行政作为行为。笔者认为应将其界定为行政作为行为,因为:
其一:“作为表现出做出一定的动作或动作系列,不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”[6] 程序上的“为”就表现出一定的动作或动作系列,属于作为范畴;至于实体上的“不为”,虽然在实体上没有作为,但是,它在程序上却向相对人发出了一个信息,即行政主体拒绝了你的申请,而且这一行为具有法律上的拘束力,即申请人不得享有所申请内容的实体权利。
其二:我们也可以引用数学中反证法的思想来论证程序上“为”而实体上“不为”行为的行政作为的性质。首先,假设这种行为是一种行政不作为,如果行政相对人不服行政主体的这一行政行为,而将其诉诸法院,法院若也将该行为视为行政不作为,则会依法判决行政主体“限期履行”。然而,行政主体再一次对相对人的申请依法审查后,仍依法做出拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服,而再一次启动诉讼程序后,又会回到行政主体依法做出拒绝相对人申请行为的结局。究竟造成这一诉讼怪圈的原因何在?原因就在于将程序上“为”而实体上“不为”的行政作为行为,错误的假设为“行政不作为”这一前提。走出这一“怪圈”的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。
所以,无论从理论研究还是从司法实践的角度来分析,程序上“为”而实体上“不为”的行政行为都应界定为行政作为性行为,只不过,这种行为是一种否定性的行政作为性行为。也基于此,行政不作为只能界定为程序上的“不为”。
结论:
总之,从以上五个方面的分析中,我们可以得出行政不作为的内涵:行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。

注释:
[1] 参见《政坛掀起‘官员问责风暴’》[N],载《扬子晚报》,2004年5月2日A11 版。
[2] 参见 杨海坤、章志远著:《行政法学基本论》[M],中国政法大学出版社,2004年版,第94页。
[3] 参见 周永坤著:《法理学——全球视野》[M],2000年5月第一版,法律出版社,第244页。
[4] 参见 周佑勇:《行政不作为要件的展开》 [J],载《中国法学》,2002年卷,第163页。
[5] 参见 王连昌主编:《行政法学》[M],,1997年版,中国政法大学出版社,第166页。
[6] 参见 张文显:《法学基本范畴研究》[M],,1993年版,中国政法大学出版社,第152页。

Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su

( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)

湖北省第十届人民代表大会第四次会议关于湖北省人民政府工作报告的决议

湖北省人大常委会


湖北省第十届人民代表大会第四次会议关于湖北省人民政府工作报告的决议

(2006年1月22日湖北省第十届人民代表大会第四次会议通过)

湖北省第十届人民代表大会第四次会议,听取和审议了罗清泉省长代表省人民政府所作的工作报告。会议认为,报告体现了党的十六大和十六届四中、五中全会精神,坚持了实事求是的思想路线,贯彻了省委关于全省经济社会发展的总体思路,反映了全省人民加快湖北发展的迫切愿望。会议决定批准这个报告。

会议要求,省人民政府要在中共湖北省委的领导下,坚持以科学发展观统领经济社会发展全局,切实按照我省经济和社会发展第十一个五年规划纲要和建设和谐湖北的总体要求,抓住机遇,锐意进取,励精图治,开拓创新,确保实现“十一五”的良好开局,努力开创全省经济建设、政治建设、文化建设、社会建设的新局面。