内容提要: 从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑，均有必要找到遗嘱自由的“恰当底线”。在域外继承法中，无论大陆法或英美法传统的国家和地区，普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制，仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法，与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来，遗产分配争议明显增多，与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验，对遗嘱处分实施适当的限制，引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制，限制遗嘱处分婚姻居所等，以保护被继承人近亲属的应得继承份额。

　　按照我国现行《继承法》，除必留份外，被继承人可以订立遗嘱将财产留给其选定的任意一个或者数个法定继承人或者其他人，其配偶、子嗣却均无法律依据去抱怨遗嘱人没有留给他们任何遗产!正因如此，有人立遗嘱将遗产全部留给其儿子，不分给出嫁女儿分文; 有人立遗嘱将遗产全部分配给婚生子女，而未留给非婚生子女份额; 有人立遗嘱将遗产全部指定由配偶继承，不留给子女分文（我国著名医学专家邝安?疑テ薅嗄旰螅?6 岁时与照料他生活的姑娘朱某结婚。1992 年邝病逝。邝生前立有遗嘱，将其名下所有财产悉数赠与朱某。邝的两个儿子向法院起诉提出异议，要求继承父母遗产，均被法院判决驳回。( 参见: 胡瑜，阮巍． 千万遗产案一审判决: 教授全部财产归小保姆[EB/OL]．[2012 －05 －01]． http: / /news． sohu． com /20080719 / n258245969． shtml． )）; 还有人临终前立遗嘱将遗产全部指定分配给提供照料者，而未留给近亲属，（例如，浙江省杭州市的裱画师叶瑞亭生前订立遗嘱，把价值百万元的所有财产及房产遗赠给长期照料他生活的年青女士吴菊英，分文未留给女儿邰丽娜、陈丽娟。邰丽娜、陈丽娟起诉吴菊英，要求被告归还死者遗产。2001 年1 月19 日，杭州市中级法院终审认定，邰丽娜、陈丽娟上诉的请求和理由缺乏事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。( 参见: 岳耀勇，范跃红． 杭州裱画师百万遗产不赠女儿赠保姆[EB/OL]．[2012 －05 －01]． http: / /news． si-na． com． cn / s /173569． html． )）甚至有人将遗产全部遗赠给婚外同居者，而未留给妻子和子女任何财产。（四川省泸州市的黄永彬于 1963 年 6 月与蒋伦芳登记婚姻。1996 年，年近六旬的黄永彬与年近30 岁的爱姑相识后，公开非法同居生活。2001 年4 月18 日，黄永彬立下书面遗嘱，将其住房补贴、公积金、抚恤金和卖房款的一半及手机 1 部，总计 6 万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同月22 日，黄永彬病逝。当日，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由，向泸州市纳溪区人民法院起诉。第一、二审人民法院均以该遗嘱违背社会公德、损害社会利益为由，认定该遗嘱无效，驳回原告的诉讼请求。( 参见: 赵兴军，友东鸿，张晓东． 全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案纪实[EB/OL]. [2012 － 05 － 02]． http: / /www． 110． com / falv / falvanli / minfaanli / jcfal /2010 /0723 /165248 _2． ht-ml; 兰平． 内容真实的遗赠是否一定有效[EB / OL]． [2012 － 05 －01]． http: / / nxfy． chinacourt． org / public / detail． php? id = 37． )）虽然立遗嘱仅仅是少数人的作为，但是，赋予遗嘱人如此大尺度自由合理吗? 近些年来，多数研究成果认为，仅有适用范围极其狭窄的必留份约束是不够的，立法应当进一步限制遗嘱自由! 那么，继承法为什么应当对遗嘱自由实施更多限制? 应当通过哪些措施来限制遗嘱处分? 本文基于个体自治与国家干预之妥协的立场，讨论立法干预遗嘱人意思自治的考虑要素，借鉴域外法相关经验，主张对遗嘱自由实行必要限制，以达成以亲属为主体的相关利益者之间的利益公平，防范损害社会公序良俗及公平的行为，并提出了若干立法建议。

　　一、对遗嘱自由给予必要限制的正当理由

　　遗嘱既为社会制度，自不能完全委之于立遗嘱人的自由意志，而须顾及一般社会及生者的利益，加以相当限制[1]。遗嘱不得违反强行规定或公序良俗，否则无效。为达成遗嘱人的个人意愿与社会利益之间的平衡，遗嘱继承法应当根据社会经济制度、国民生活水平、历史传统、道德伦理观等考虑，规范遗嘱，防止遗嘱人滥用遗嘱自由权。

　　(一) 平衡遗嘱人意愿与其近亲属之间的权益之需

　　对遗嘱自由实行一定限制，在很大程度上是为了保护遗嘱人近亲属的继承份额。依从遗嘱自由，遗嘱人的意志与其近亲属的财产利益存在一定矛盾，因为理性人有时会作出极不理性的决定。通常情形下，一个心智健全、有记忆力的人会作出理性的财务决定; 但是，如果遗嘱人因故存有偏心或者一时兴起，就可能剥夺多数甚至全体继承人的继承权。被剥夺继承权的亲属虽可以质疑死者的理智或亲情，试图证明遗嘱人受到了来自受益人的“某种诱惑或威逼”以致订立了不符其本人真实意愿的遗嘱。然而，这种质疑或否定的证成总是极其困难和昂贵的。唯有通过立法，预见性地对极端不合理的遗嘱处分进行限制，才能最经济、最合理地实现财产利益分配的基本平衡。

　　(二) 否定歧视妇女的传统和坚持男女平等的需要

　　我国现行《继承法》坚持男女继承权平等原则，但是，欠缺有效限制遗嘱自由的条款。现实中，受到歧视妇女的旧意识、传统、习俗的影响，遗嘱人歧视、剥夺妇女继承权的现象较为常见。

　　在遗嘱中，最常见剥夺继承人继承权的情形有两种: 一是剥夺出嫁女儿的继承权; 二是剥夺妻子的继承权。河南省濮阳市妇联对当地农村妇女财产权益被侵害情况专项调查显示，受访的 6 个村农村中都有妇女财产被侵害的情形，其中财产继承难等尤为突出。许多农村妇女认同“出嫁女儿对父母遗产不应该享有继承权”，自动放弃财产继承; 仅有8% 的妇女要求依法继承，但她们也难抵家族人的反对[2]。2002 年中国( 海南) 改革发展研究院对西部12 省( 区、市) 农村的综合调查显示，有 13．9%的受访者认为女孩、妻子不能继承土地使用权[2]。陈苇等人于2005—2006 年间在北京、山东、重庆、武汉四地完成的当代继承习惯调查也发现，“在某些地区有少部分被调查者在继承时仍存在歧视女性的传统观念”，有“很低”比例的受访者选择“被继承人的出嫁女儿”作为“继承权丧失”的事由[3]。从 1930年立法承认继承家产时男女平权，迄今已 80 余年，然而，性别不平等观念及传统分家析产习俗的影响仍存在，民众对妇女继承权的认识仍不充分。故继承法有必要针对歧视妇女的传统与习俗，增设有效保护女性平等继承权的条款。

　　(三) 遗嘱自由受到家庭制限制及面临保障老人群体有尊严地生活的巨大压力

　　遗嘱自由应受到家庭制的限制。婚姻和家庭受我国《宪法》保护，遗嘱继承法应当遵守婚姻家庭法的基本价值观，“必须考虑家庭制度的稳定和家庭职能的正常发挥，考虑被继承人对家庭中其他成员的责任”，[4]更不能突破婚姻家庭制度的底线。如果遗嘱生效，将动摇遗嘱人所在婚姻、家庭的物质基础，或者将极大地打击其近亲属对婚姻家庭的信赖与付出，则该遗嘱不宜被赋予效力。家庭是社会的基础细胞，遗嘱自由不应成为冲毁家庭堤坝之水。在工业化国家和地区，社会保障与福利水平高，对遗嘱自由的约束仍然较多，我国岂能有理由例外?

　　同时，让庞大的老人群体有尊严地生活，是我国继承法必须正视的巨大挑战。在祖国大陆地区，截止到2011 年末，有 65 岁及以上老人 1． 23 亿，约占总人口的9．1%; 且1．85 亿60 岁以上老人，有 2/3 时间处于“带病生存状态”; 到 2050 年，我国 80 岁以上高龄老人将占 65 岁以上老年人口的三成，劳动力人口与老年人口比将是 2． 8 : 1[5]。少子化及小家庭难以承担超重的养老责任，而社会养老条件尚不完备。继承法应当充分注意到婚姻家庭继续承担着且迄今无其他制度可以替代的社会责任。

　　(四) 为遗嘱处分合乎社会公序良俗而定规矩

　　公序良俗作为民法基本原则之一，是对个体意思自治划定的底线。民事行为不得违反公共秩序和社会善良风俗，否则，不发生法律效力。我国《民法通则》第 7 条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。遗嘱自由不应成为稳定、良好的社会关系的破坏力量。

　　为使遗嘱合乎公序良俗，需在合理限度内对遗嘱人的自由意志给予必要限制，引导遗嘱人实施理性行为。尊重死者，包括其遗言，是人类的共同传统。古语云，“人之将死，其言也善”。不过，此仅为一般情形。若无法定限制，遗嘱并非无一例外地表达最后的“理性意思”。继承法应当针对可能出现的损害社会公序良俗的遗嘱处分，进行预防性立法，以阻击“临终乱命”的遗嘱。

　　(五) 保护社会公平之需

　　基于公平而限制遗嘱自由，是法律应为之举。公平意味着有关各方应以大致均等的方式分配合作产生的剩余财富。对于不公平的结果，政府或国家应当作出反应，以纠正个体自治对社会整体机制可能产生的侵蚀。法律正是协调和规制各方利益的“中立者”。

　　遗嘱不应剥夺共同利益人的正当的遗产利益期待。遗嘱自由保障被继承人能积极订立遗嘱，在身故仍能影响或“控制”其财产。同样，遗嘱对相关者的财产利益有着重要影响。被继承人与其利益相关者置身于相互承诺与照顾的亲属网络中，各方长期相互包容、互信、合作、互助，尽量实现互利。不过，被继承人订立遗嘱时，是否照顾到了应照顾之人，他人不得而知。为避免被继承人立遗嘱时因过分自由或“异想天开”，以致抛弃婚姻、家庭、亲属、忠诚、团结、友爱等基本社会价值，立法应采取相应的阻止行动，保护和促进社会公平正义。

　　二、我国现行《继承法》放任遗嘱自由之评析

　　新中国成立以来，法规范对遗嘱自由的规制，在1950 年代，考虑较周到，限制较多，内容合理（体现在最高人民法院及其各分院关于继承方面的决定、批复、解答中，这些限制涉及四项内容: 遗嘱剥夺女儿继承权的，部分无效; 遗嘱剥夺了无劳动生产能力的继承人继承权的，部分无效; 遗嘱损及继承人的继承权而发生重大不公平结果的，无效; 遗嘱与公共政策相抵触的，无效。）;但从1960 年代开始限制减少。这种变化，与其说是继承法规范对遗嘱自由的极大承认，倒不如说是受制于当时意识形态领域“狠批一个私字”、私有财产极少之事实，以及立法“宜粗不宜细”指导思想的影响。在使用“自由”一词都十分谨慎的年代，对遗嘱进行限制似无必要。改革开放以后，随着公民私有财产价值越来越大、种类越来越多，保护私有财产的权利意识增强，限制遗嘱自由的呼声越来越多。

　　1985 年《中华人民共和国继承法》，延续此前相关司法解释精神，对遗嘱自由的限制极少。仅下列两种情形下，对遗嘱处分给予限制。首先遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37 条。）其次，如果被继承人死亡时，其妻已怀孕的，分割遗产时须为胎儿保留继承份额。“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应当从继承人所继承的遗产中扣回。……”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45 条。）换言之，如果遗嘱内容违反了前述任一情形的，该遗嘱将部分或者全部无效。

　　“必留份”是新中国继承法的创造，但因“双缺乏”而享有“必要的遗产份额”的法定继承人毕竟是个别的，故其限制遗嘱自由的作用极其微弱。事实上，被继承人死亡时，若无双缺乏之继承人，遗嘱处分就处于几无限制的状态! 恰恰这种情形最为常见! 《继承法》不效仿大陆法传统国家或地区遗嘱继承法普遍实行的特留份制度，除了民族传统差异，更多是受制于立法当时社会的政治经济制度及意识形态影响。在社会主义条件下，有劳动能力的人都可以通过劳动而保障自己的基本生活之需[6]。立法既无必要也不应该设立特留份。如今，社会条件发生了重大变化，无边界的遗嘱自由，的确有必要添加适当限制，照顾到利益主体各方的利益。

　　三、域外法限制遗嘱自由的途径与措施

　　在承认遗嘱自由原则的所有国家或地区，都对遗嘱自由实行一定限制。除了遗嘱不得与法律规定相抵触、不得损害社会公共利益、善良风俗外，综合看，大陆法传统和英美法传统的遗嘱继承法中，限制措施主要有特留份制、遗产先取权、特殊贡献份额、扶养费请求权、因结婚而致无效、赋予法庭“修改遗嘱”或“重写遗嘱”的权力等，其中特留份制最为普遍。遗嘱人用遗嘱处分自己财产的意思表示，只有不违反对遗嘱自由之限制，方为有效。

　　(一) 特留份制

广东省汕尾市人民政府办公室


印发《汕尾市区非农建设用地会审办法》的通知
汕府办[2008]3号


各县(市、区)人民政府，市直各单位：
　　《汕尾市区非农建设用地会审办法》业经市政府五届十五次常务会议讨论通过，并经2008年1月2日市委常委会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

汕尾市人民政府办公室
二00八年一月二十八日

汕尾市区非农建设用地会审办法


　　为加强市区、红海湾经济开发区、华侨管理区、星都经济开发区、市直高新技术产业园区以及全市产业转移园区的土地管理，实施土地利用总体规划，进一步规范非农建设用地审批程序，科学、合理、有效利用土地资源，根据《中华人民共和国土地管理法》及其《实施办法》、《中华人民共和国城市规划法》和《广东省实施(中华人民共和国土地管理法)办法》，结合我市实际，特制订本办法。
　　一、会审组织
　　为规范管理，建立市区以及市直高新技术产业园区、华侨管理区、星都经济开发区、红海湾开发区用地“五统一”会审会议制度。会审工作统一由分管城市建设及国土资源工作的副市长主持。市区范围内用地，由市国土资源局负责组织会审工作，市城市规划局予以协助。参加会审人员包括：协助分管副市长工作的市政府副秘书长、市监察局、财政局、法制局、发改局、国土资源局、农业局、建设局、城市规划局、环保局等部门负责人。属华侨管理区、星都经济开发区、红海湾开发区范围内的用地，非农建设会审会议由华侨管理区、星都经济开发区、红海湾开发区管委会负责组织会审工作，市国土资源局、城市规划局予以协助。参加会审的人员包括：分管副市长或协助分管副市长工作的市政府副秘书长，市国土资源局局长、城市规划局局长，区管委会分管建设及国土工作的副主任，区管委会监察局、财政局、国土资源局、经贸局(发改局)、农业局、环保和建设局等部门负责人。
　　根据不同的会审内容，会议可邀请有关部门的领导参加。
　　二、会审内容
　　(一)全市包括土地利用总体规划区内分批次上报国务院、省政府批准的农用地转用和集体土地征收的审查、报批工作；全市土地利用总体规划区外单独选址上报国务院、省政府批准的农用地转用和集体土地征收的审查、报批工作。调整规划、申请用地指标等需报国务院、省政府批准的，也列入会审内容。
　　(二)市区非农建设用地审批、审查工作。
　　三、会审程序
　　(一)市区土地利用总体规划区内分批次和市区土地利用总体规划区外单独选址上报国务院、省政府批准的农用地转用和集体土地征收的审查、报批程序：
　　1、规划行政主管部门根据市(区)城市总体规划、市区土地利用总体规划及省、市发改部门下达的年度发展计划及指标要求做好详细规划。市(区)国土资源局根据上述规划、土地利用年度计划和建设用地的需求量拟订征收集体土地和农用地转用相关方案：或根据单独选址建设项目的供地量拟订征收集体土地和农用地转用相关方案。
　　2、不定期召开会审会议，对征收集体土地和农用地转用相关方案进行会审，作出同意或不同意或修改补充的决定。
　　3、会议审查同意的批次用地或单独选址建设项目用地由市(区)国土资源局按有关程序和要求组织材料，经市政府审定后上报国务院、省政府审批。
　　(二)市区非农建设用地审批程序：
　　1、用地单位(投资者)向市土地管理部门提出建设项目用地预申请，向市规划部门提出建设项目选址申请。若用地预审许可，土地管理部门提出《建设项目用地预审意见》，市规划部门提出《建设项目选址意见书》。
　　2、用地单位(投资者)根据土地管理部门《建设项目用地预审意见》和市规划部门《建设项目选址意见书》，向市发改部门(外资的向外经贸部门)提出申请，办理建设项目的备案、核准、审批手续；向市环保部门提出申请，办理建设项目环境影响报告书(表)的审批。
　　3、市土地管理部门根据上述有关单位的意见，拟订《供地方案》报市区非农建设用地会审会议审批。会审小组根据申请情况，不定期召开会审会议，对《供地方案》进行会审，作出同意或不同意或补充材料重新报批的决定。会审会议认为需要报请市政府常务会议审批或市政府常务会议规定需要报请市政府常务会议审批的，会审同意后报请市政府常务会议审批。开发性用地和工业用地经会审后一律进入土地有形市场以招拍挂方式出让。
　　4、经会审会议批准的项目用地由市土地管理部门填写《汕尾市非经营性建设用地审批表》报市政府领导签署意见后，各部门按会审会议的要求办理有关手续。
　　5、如农用地和集体土地属基本农田保护区，确需调整征用的，应依法向国土资源部门提出申请，经农业行政主管部门签署意见，由市人民政府审核，提交市人大常委会审议通过后，严格按征地审批权限和程序办理。
　　(三)华侨管理区、星都经济开发区、红海湾开发区非农建设用地审批程序：
　　1、用地单位(投资者)向区(包括华侨管理区、星都经济开发区、红海湾开发区。下同)国土资源分局提出建设项目用地初申请，向区规划部门提出建设项目选址申请。若用地初审同意，由区国土资源分局向市国土资源局申请办理《建设项目用地预审意见》；由区规划部门向市规划部门申请办理《建设项目选址意见书》。
　　2、用地单位(投资者)根据市国土资源局《建设项目用地预审意见》和市规划部门《建设项目选址意见书》，向发改部门(外资的向外经贸部门)提出申请，办理建设项目的备案、核准、审批手续；向环保部门提出申请，办理建设项目环境影响报告书(表)的审批手续。
　　3、区国土资源分局根据上述有关单位的意见，拟订《供地方案》报市区非农建设用地会审会议审批。会审小组根据申请情况，不定期召开会审会议，对《供地方案》进行会审，作出同意或不同意或补充材料重新报批的决定。会审会议认为需要报请市政府常务会议审批或市政府常务会议规定需要报请市政府常务会议审批的，会审同意后报请市政府常务会议审批。经营性用地和工业用地会审后一律进入土地有形市场以招拍挂方式出让。
　　4、经会审会议批准的项目用地由区国土资源分局填写《汕尾市非经营性建设用地审批表》报市政府领导签署意见后，各部门按会审会议的要求办理有关手续。
　　5、如农用地和集体土地属基本农田保护区，确需调整征用的，应依法向国土资源部门提出申请，经农业行政主管部门签署意见，由市人民政府审核，提交市人大常委会审议通过后，严格按征地审批权限和程序办理。
　　四、全市产业转移园区用地管理审批程序：全市产业转移园区用地原则上以园区所在地管理为主。但为规范全市产业转移园区用地和建设管理，产业转移园区有关项目用地必须预先报市国土资源局审核，并由市国土资源局报经市政府同意后，再由用地所在地人民政府按有关规定组织实施。
　　五、本办法自公布之日起实施，原汕府办[2005]27号文同时废止。