原告与用人单位的劳动关系是否解除？

左 志 平 刘 金 海


案情简介：
原告樊某原是原宣城县杨泗商店的工人，1987年9月调入某工业品公司，先后从事售货员、保卫等工作，1993年被单位安排到精品商店工作，1994年底停薪留职从事家电经营。1996年9月2日，某工业品公司下发宣宁司发字（96）第024号《关于宋某某等同志办理停薪留职的通知》文件，内容是：“为了加强企业管理，今年5月份以来，公司进一步完善了停薪留职人员有关手续，多数职工已按规定与公司签订了合同，但至今仍有少数人员虽经多次通知仍未来公司来办理停薪留职手续，现经公司总经理室研究决定，请下列人员：宋某某、……樊某必须在本月15日以前来公司办理停薪留职手续，否则，作为自动离职处理。”该份文件某工业品公司送达给了原告，原告在文件背面签收。此后，原告未按照文件规定的期限到公司办理停薪留职手续，某工业品公司也没有对原告不前来办理停薪留职手续下发除名或辞职通知书给原告。
1995年12月23日某工业品公司行文《关于要求出售职工住宅的报告》给地直房改办，要求对公司47套职工宿舍按行办（95）41号、（95）92号文件出售。1995年10月23日地直房改办公室批复，同意某工业品公司按规定出售。某工业品公司开始对公有住房进行面积测量，并委托市房地产价格评估所进行评估，根据行办（95）41号、（95）92号文件规定计算房款。1998年7月10日原告樊某申请购房，某工业品公司在职工意见栏内签署“同意，该同志从79年参加工作”，双方签定了房改契证字（98）第4116号公有住房出售合同。
某工业品公司是1995年设立的零售、批发商业企业。2002年12月14日该公司被市中级人民法院依法裁定宣告破产，由被告（即某工业品公司破产清算组）接管该公司，对公司财产进行清算，对职工进行安置。被告于2003年元月4日公告了某工业品公司职工名单，原告不在之列，于是原告找被告，被告告知原告，你于1996年已自动离职，双方早已没有劳动关系。原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，2003年3月10日劳动仲裁委员会作出（2003）劳仲字第03号仲裁裁决书，裁决；自1996年10月起至某工业品公司）破产时，申诉人（原告）与被申诉人（被告）之间没有劳动关系。原告不服裁决，于2003年3月18日向法院提起诉讼。
处理意见：
合议庭对该案的处理存在两种意见：第一种意见是，原告樊某自1987年调入某工业品公司后，就成为该公司的一名职工，接受该公司工作安排与管理，享受劳动权利，承受劳动义务，虽然与该公司没有订立书面劳动合同，但是双方已形成了事实上的劳动关系。1996年9月2日某工业品公司向原告等人下发宣宁司字（96）第024号文件，要求必须在15日以前来办理停薪留职否则按自动离职处理。原告违反文件规定未前来办理停薪离职手续，根据《企业职工奖惩条例》规定，属于长期旷工行为，某工业品公司（宣宁商场）有权对原告除名。根据劳动部〈《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释〉第二条的规定，宣城市南京市联营工业品公司应当发给原告除名通知，而该公司未向原告下发除名通知书，仅以宣宁司字（96）第024号文件认定原告已自动离职，显然不符合劳动法律的规定。因此，原告与某工业品公司之间的劳动关系不能自然解除，双方的劳动关系存在。某工业品公司破产清算组在某工业品公司被中级人民法院裁定宣告破产后，享有对该企业财产清算、职工安置，代表破产的某工业品公司进行民事活动，原告与某工业品公司的劳动争议应为原告与被告之间的争议。原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。据此，判决原告樊某与某工业品公司宣告破产时之间存在劳动关系。
第二种意见是，自动离职是指劳动者擅自离职，单方终止与用人单位劳动关系的行为。某工业品公司向原告樊某发出书面通知，要求其在规定的时间内与公司办理停薪留职手续，否则，作为自动离职处理。樊某在接到该通知后，就已明知不在规定的时间内办理手续，将产生自动离职即双方劳动关系终止的法律后果。但是，樊某在签收该通知后既没有对该通知提出异议，也没有按通知要求在规定的时间内与公司办理停薪留职手续，在此之后直至某工业品公司被宣告破产时，在长达6年多的时间内，樊某没有向工业品公司履行任何义务，也没有向工业品公司主张任何权利，因而，樊某的行为已构成自动离职。“自动离职”是导致劳动关系终止的情形之一，系职工基于自己的意志，单方面擅自终止劳动关系的行为，不受用人单位意志之强制，因此，用人单位没有必要再作出除名决定。依照劳动部颁布的《若干问题解释》第二条规定，除对企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书外，对职工辞退和自动离职的，无需发给通知书和证明书。在樊某通过自动离职的方式终止劳动关系后，双方即已不存在劳动关系。为此，判决：自1996年10月至某工业品公司宣告破产时，樊某与某工业品公司之间没有劳动关系。
上述两种意见，笔者同意合议庭第一种意见。
法律点评：
所谓停薪留职是指企业富余的固定职工，保留其身份，离开单位，从事政策上允许的个体经营。停薪留职是80年代初的事物，国家劳动部、国家经济委员会于1983 年6月11日下发了《关于企业职工要求停薪留职问题的通知》规定，停薪留职的时间一般不超过二年。“停薪留职期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；因病、残而基本丧失劳动能力的，可按退职办法处理：……，符合《企业职工奖惩条例》规定的开除条件的，原单位有权按开除处理。”“停薪留职”期满，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向提出申请，原单位应给予安排适当的工作；本人要求辞职的，经单位行政领导同意，可以按辞职处理。“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。1995年劳动部办公厅对吉林省劳动厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》复函，答复如下：按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。……。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求停薪留职问题的通知》第6条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》的规定做自动离职处理。上述政策规定，停薪留职期满后，劳动者逾期不回原单位，原单位可按自动留职处理。处理的程序是，应根据《企业职工奖惩条例》第十八条，以旷工对其除名，该条例第二十条二款规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人……。这是实体性法律法规的规定，除名应当向被除名职工下发除名通知。《中华人民共和国劳动争议处理条例》是处理劳动争议的程序法，其第二条（一）规定，因企业开除、除名、辞退职工和职工辞退、自动离职发生争议适用该条例的若干问题解释，二、……企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书……。无论是实体法还是程序法，企业对职工除名均应向职工下发通知书。这是为了对劳动者这一弱势群体的权利保护，符合民事法律的基本原则。该案中，樊某在停薪留职结束后，未到公司上班，某工业品公司仅下发宣宁司发字（96）第024号《关于宋某某等同志办理停薪留职的通知》文件，通知樊某在15日内来公司办理停薪留职手续，否则，按自动离职处理。樊某逾期未到公司来办理停薪留职手续，樊某的行为是自动离职的一种事实状态，是引起民事行为发生、变更、消灭的原因，但是它必须有权利人依照法定的程序来行使变更、消灭权。也就是说，某工业品公司在樊某逾期未来公司办理停薪留职手续后，应当向樊某下发除名通知书，用法定的程序终止双方的劳动关系。但是某工业品公司没有向樊某下发书面除名通知书，显然，双方的劳动关系不能因为樊某此后未向公司履行义务和提出异议而自然解除，这不符合上述法律法规的规定。而第二种意见，认为职工是自己擅自离职，是单方终止与用人单位劳动关系的行为，且离开公司后长期不履行自己应尽的义务，双方劳动关系已经终止。这种观点不符合上述法律法规的规定，没有下发除名通知书给樊某，剥夺了劳动者提出异议的权利，损害劳动者利益，不符合民法基本原则，也违背了民事法律的价值趋向。


作者单位：安徽省宣城市宣州区人民法院
安徽金皖律师事务所 刘金海 左 志 平
联系电话：0563—3030659







【案情回放】

宏安公司注册地为江苏省赣榆县，瓦庄煤矿系宏安公司下属企业，住所地为徐州市贾汪区大吴镇。贾汪区境内尚有宏安公司下属企业唐庄煤矿及马庄煤矿，宏安公司在马庄煤矿北邻设有办事机构并挂牌宏安公司，办理相关业务。

1995年10月，陈某与宏安公司建立劳动关系，实际在瓦庄煤矿工作。2006年9月，双方签订劳动合同，合同期限自2006年9月至2009年9月，2010年1月，双方续签劳动合同，合同期限为自2010年1月至2012年12月。合同第八条约定：双方发生劳动争议到赣榆县劳动仲裁委员会申请仲裁，该合同系格式合同。

2010年4月，陈某向贾汪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除双方的劳动合同及支付加班费、经济补偿金等待遇，贾汪区劳动争议仲裁委员会作出实体裁决。瓦庄煤矿不服向徐州市贾汪区人民法院提起诉讼，要求驳回陈某起诉，令其到赣榆县劳动仲裁委员会重新申请仲裁。贾汪区法院一审认为：首先，劳动争议案件在理论原则上不适用约定管辖的相关规定；其次，本案双方约定管辖的条款系格式条款，不能真实反映双方就约定事项进行协商的意思表示；第三，本案合同履行地及用人单位所在地均在贾汪区，约定管辖没有正当的基础，与约定管辖的立法目的相背离，故本案的约定管辖无效。遂判决由瓦庄煤矿支付陈某经济补偿金等待遇，解除双方的劳动关系。瓦庄煤矿提出上诉，徐州中院二审判决驳回上诉，维持原判。

【各方观点】

劳动合同法实施后，劳动者维权意识增强，劳动争议案件大幅上升。用人单位则积极应对，一方面积极主动调整不规范用工行为，如与劳动者补签劳动合同、为劳动者办理社会保险、修改和完善规章制度等；另一方面，研究法律，尽量规避法律风险，一旦发生争议，选择对己方最有利的方式维护企业利益。本案的约定管辖即是鲜活的实践案例。劳动争议案件能否约定管辖，法律没有明确规定，实践中存在一定的分歧，有必要在理论上作进一步的探讨。

瓦庄煤矿：第一，劳动纠纷是民事纠纷，约定管辖是民事主体自由处分民事权利的一种方式，人民法院不应干涉；第二，劳动合同是民事合同，自然适用民事诉讼法关于约定管辖的规定；第三，约定管辖对当事人的利益并没有实际损害，其实体权利仍受到约定管辖的仲裁机构及法院的保护；第四，劳部发[1995]209号《关于劳动争议案件管辖范围的复函》明确了劳动合同可以约定管辖。

陈某：首先，双方签订的劳动合同是格式合同，其中的仲裁条款是宏安公司的单方意思表示，不是双方协商的结果；其次，2010年1月，宏安公司要求陈某签字的两份合同变更了2006年9月合同的内容，且都保存在瓦庄煤矿，其中的约定仲裁条款，陈某并不知晓；再次，法律、行政法规、司法解释均没有约定管辖的规定，如认定约定管辖有效则限制和损害了劳动者依法选择仲裁机构和法院的权利；最后，劳部发[1995]209号复函是针对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十八条规定的仲裁管辖的缺陷，根据个案的具体情况作出了对劳动者有利的解释，而本案适用该复函的规定则与该复函的解释目的相违背，不应予以适用。

某用工单位：只要该约定管辖不违背劳动者的真实意愿，应认定有效。

某律师：劳动争议约定管辖没有法律依据，如认定有效将会限制劳动者的诉权，特别是现阶段，应认定无效。

【法官回应】

本案约定管辖没有正当基础应为无效

判断劳动争议案件能否由双方约定管辖，在目前法律及司法解释没有明确的具体规定情况下，应从约定管辖的立法目的、适用范围结合劳动争议案件的具体审判实践进行分析判断。笔者以本案的具体案情为依托，试作如下分析：

1．民事诉讼法约定管辖的立法目的和适用范围

民事诉讼法第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。从此规定的文义分析，约定管辖的目的主要是考虑了方便当事人诉讼、方便人民法院审理（调查取证、诉讼保全等）、方便人民法院执行的“两便原则”，客观上为当事人有效地规避法律风险起到未雨绸缪的作用。但从本质上分析，民事诉讼法规定的约定管辖体现的是对双方当事人在法律适用上的平等保护和对当事人意思自治原则的尊重。

从民事诉讼法第二十五条的文义分析，约定管辖适用于级别管辖和专属管辖之外的所有民事合同。合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”无论在理论上还是在审判实践中，约定管辖适用于平等主体之间以财产（经济）利益为目的合同纠纷应该说没有争议，而婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则不适用约定管辖的规定。可见，约定管辖的适用应符合两个基本前提：一是当事人地位平等，人身完全自由，没有人身依附性和政治上的从属性，合同由双方自由约定；二是订立合同的目的是为了获得财产（经济）利益，在经济交往中实现财产增值。当然，约定管辖不得违背级别管辖和专属管辖的规定。

2．劳动合同有着与一般民事合同不同的特质

劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利、义务的协议”。劳动合同与一般民事合同存在着如下本质的区别：首先，劳动关系两个主体之间虽然法律地位是平等的，但实际生活中，地位是不平等的。一旦签订劳动合同、建立劳动关系，劳动者就要受到劳动纪律、工作时间、被管理与管理、被领导与领导、被监察与监督等诸多不平等因素的制约，所以，本质上劳动者作为劳动合同的一方从签订劳动合同之时，其与用人单位即存在事实上的弱者地位和强者地位的巨大反差。而作为一般民事合同，民事主体的平等地位是始终的，双方仅受合同的约束，人身自由不受相对方的约束；其次，劳动合同不仅调整着劳动关系双方的财产关系，还调整着劳动关系双方的人身关系。一般民事合同其主要条款如标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、劳务报酬等，调整的是当然的财产（经济）关系，而劳动合同的主要条款如工作内容、地点、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、劳动报酬等，既调整财产关系，更多的是调整人身关系。可见在劳动合同纠纷案件中，适用约定管辖的两个前提已经不存在，适用约定管辖已经没有了正当基础。

3．法律、行政法规对劳动合同的签订进行强制干预

因为劳动者在劳动合同中的法律地位处于实质上的弱势地位，为了保护劳动者的利益，衡平双方的不平等地位，法律对劳动者与用人单位签订的劳动合同在劳动基准、合同内容、违约责任等方面作出了大量的强制性规定和限制性规定，从内容和形式上对劳动者进行倾斜保护，期望达到对劳动者弱势地位的不平等进行实质上的矫正。

劳动争议调解仲裁法第二十一条确立了劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地劳动争议仲裁委员会管辖的原则，并确定了劳动者与用人单位均作为申请人申请仲裁发生冲突时应由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖的原则。劳动争议调解仲裁法和最高人民法院的司法解释均没有按照民事诉讼法有关约定管辖的规定来规定劳动争议案件的约定管辖。可见，立法机关和执法机关并没有明确劳动争议案件实行约定管辖。

4．劳动合同实行约定管辖在实践中尚不具备客观基础

我国劳动法的研究和实践起步较晚，劳动合同法实施才不足五年，企业工会组织不能发挥应有的作用，劳动者维权意识在劳动合同法实施后虽有提高，但仅体现在发生劳动争议后向有权部门主张，尚没有在签订合同时即提前预防从而达到防范法律风险的意识和能力，劳动者的弱势地位没有改变。目前的劳动合同大多是格式合同，劳动者与用人单位协商管辖的抗衡能力尚不具备，不是劳动者的真实意思表示，这种实质上的单方约定剥夺了劳动者的法定权利，作为执法机关应查明具体情况，依法认定其霸王条款对劳动者没有约束力。

5．本案的约定管辖没有存在的正当基础

本案中，瓦庄煤矿住所地在贾汪区，其所在法人机关宏安公司的主要营业地和主要办事机构所在地亦在贾汪区。其约定的仲裁管辖既不方便当事人仲裁和诉讼，亦不方便有权机关进行审理，与立法机关设定约定管辖的立法目的相背离，没有存在的正当基础，应为无效条款。