拉萨市城镇房地产管理条例

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拉萨市城镇房地产管理条例

西藏自治区人大常委会


拉萨市城镇房地产管理条例

(2006年11月9日拉萨市第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 2007年3月28日西藏自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)


第一章 总 则


  第一条 为加强对城镇房地产的管理,维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市、县(区)城镇规划区国有土地范围内取得的房地产开发用地上从事房地产开发、交易和管理活动,均适用本条例。
  第三条 本条例所称房地产开发,是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
  本条例所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。
  第四条 房地产权利人应当遵守法律法规,依法纳税。房地产权利人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  第五条 市、县(区)人民政府房产行政主管部门和土地行政主管部门,按照规定的职权划分,各司其职,密切配合,管理房地产工作。发展改革、规划、环保、工商、物价等行政管理部门按照法律、法规赋予的职责,协同做好房地产管理工作。
  市房产行政主管部门负责全市的房地产监督管理工作。各县(区)人民政府房产行政主管部门,负责本行政区域内房地产管理工作。
  

第二章 房地产开发


  第六条 房地产开发应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。
  第七条 确定房地产开发项目,应当符合拉萨市批准的土地利用总体规划、年度建设用地计划和城镇规划、房地产开发年度计划的要求;需经发展改革主管部门批准的,还应当报发展改革主管部门批准,并纳入年度固定资产投资计划。
  确定房地产开发项目,应当坚持旧区改建和新区建设相结合的原则,注重开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重以及危旧房屋集中的区域,保护和改善城市生态环境,保护历史文化遗产。
  第八条 设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条件:
  (一)有100万元以上的注册资本,并有法定机构的验资证明;
  (二)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员。
  第九条 设立房地产开发企业,应当向县级以上工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合本条例第八条规定条件的,应当自收到申请之日起30日内予以登记;对不符合条件不予登记的,应当告知并说明理由。
  第十条 房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内,持下列文件到登记机关所在地的房产行政主管部门备案:
  (一)营业执照复印件;
  (二)企业章程;
  (三)验资证明;
  (四)企业法定代表人的有效身份证明;
  (五)专业技术人员的资格证书和聘用合同;
  (六)法律法规规定的其他材料。
  第十一条 房地产开发项目应由开发主管部门通过公开招投标,确定开发企业。有下列情形之一的开发企业,不得参与项目开发的招投标活动:
  (一)已取得的开发项目未按开发项目建设合同约定期限开工和建设的;
  (二)已取得的开发项目未落实动迁安置方案的;
  (三)已取得的开发项目未按动迁安置补偿协议约定期限安置被动迁人的;
  (四)资本金占项目总投资的比例未达到20%的;
  (五)违反本条例其他规定的。
  第十二条 开发企业取得开发项目后,应当依法办理土地使用权审批手续,取得土地使用权。县级以上人民政府土地行政主管部门和房产行政主管部门应当对下列事项提出书面意见,作为土地使用权出让或者划拨的依据和出让合同的内容:
  (一)房地产开发项目的性质、规模和开发期限;
  (二)城市规划设计条件;
  (三)配套基础设施和公共设施的建设要求;
  (四)基础设施建成后的产权界定;
  (五)项目拆迁补偿、安置要求;
  (六)法律法规规定的其他事项。
  第十三条 房地产开发企业应当建立开发项目手册,将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中。
  第十四条 房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。
  第十五条 开发企业在开发建设过程中,可以转让其开发项目,但应当符合下列条件:
  (一)已按本条例规定取得开发项目;
  (二)投入开发建设的资金已达到工程建设总投资25%以上;
  (三)已办理土地使用权转让手续;
  (四)法律、法规规定的其他条件。
  第十六条 房地产开发建设项目,应当符合建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。
  房地产开发企业法人代表应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担终身责任。
  勘察、设计、施工、监理等单位应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定,承担相应的责任。
  第十七条 房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
  房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。
  第十八条 住宅小区等群体房地产开发项目竣工,应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收:
  (一)城市规划设计条件的落实情况;
  (二)城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况;
  (三)单项工程的工程质量验收情况;
  (四)拆迁安置方案的落实情况;
  (五)物业管理的落实情况;
  (六)法律、法规规定需要验收的其他事项。
  住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的,可以分期验收。
  第十九条 房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时,应当按照《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》作为商品房购销合同的补充规定。
  第二十条 政府应当大力发展经济适用住房建设,发展改革、建设、土地、财政、税务、物价等行政主管部门在各自职权范围内落实相关优惠政策。以经济适用住房名义取得的划拨土地,不得改变土地用途,变相搞商品房开发。
  第二十一条 政府鼓励和支持廉租住房的开发建设。新建的廉租住房建设用地实行行政划拨的方式供应,在行政审批、行政事业性收费、税收等方面享受政策优惠。
  

第三章 房地产交易


  第一节 房地产转让
  第二十二条 房地产转让,是指房地产权利人通过法定程序,将其房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权转移给他人的行为。主要包括:
  (一)买卖(含以房地产清偿债务,下同);
  (二)赠与、继承、划拨;
  (三)产权调换;
  (四)以房地产合资合作、作价入股,房地产权属发生转移的;
  (五)因收购、兼并或者合并企业,房地产权属发生转移的;
  (六)房屋拆迁中,房屋所有权人以产权调换形式获得期房权利,房地产权属发生转移的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。
  第二十三条 有下列情形之一的房地产,不得转让:
  (一)权属证明与标的物不符的;
  (二)权属证明被注销、吊销或者因其他原因失去效力的;
  (三)属拆迁冻结通知书确定的时效范围内的;
  (四)产权共有房屋,其他共有人不同意转让的;
  (五)已设定抵押,未经抵押权人同意的;
  (六)未按规定缴纳土地使用权出让金和未取得国有土地使用证的;
  (七)按有关法律、行政法规规定,不得转让的。
  第二十四条 同幢房屋分割转让的,各房地产权利人按相应比例占有土地使用权。
  建筑设计为独立成套的房屋不得分割转让。
  配套使用的房屋附属设施、附属设备、共用部位不得单独分割转让。
  第二十五条 房地产转让人应当向受让人如实告知房地产权属、质量安全现状和有关抵押关系、共有关系、租赁关系等情况。
  房地产转让应当签订书面合同。房地产转让合同应当载明当事人的姓名或者名称、住所,房地产的基本情况、成交价格,当事人的权利、义务及违约责任,土地使用权取得的方式、使用性质和剩余使用年限等内容。
  房地产转让人在转让合同签订之日起30日内,应当持相关的房屋所有权正连同该房屋占用范围内的国有土地使用权证和书面合同到房产行政主管部门申办房地产转让登记备案手续。房产行政主管部门应当自受理之日起5个工作日内办结转让登记备案手续或者书面作出不予登记备案的决定并说明理由。
  第二十六条 与转让人具有共有关系的房地产权利人、与转让人具有租赁关系的承租人依次享有房地产转让的优先购买权。房地产转让人应当在房地产转让书面合同签订前30日通知共有权人或者承租人。对涉及共有关系或者承租关系的房地产转让,转让人在申办转让登记备案手续时,应当出具其他共有权人或者承租人同意转让或者放弃优先购买权的书面意见并对其真实情况负责。
  第二十七条 房地产转让当事人在申办转让登记备案手续时,应当如实申报房地产交易价格,并按有关法律法规缴纳税费。
  第二十八条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
  商品房销售以套内建筑面积作为计价依据。商品房买卖合同及商品房权证应当载明共用部位及设施。
  第二十九条 商品房预售,预售人应当取得房产行政主管部门核发的《商品房预售许可证》,未取得的,不得进行商品房预售。
  取得《商品房预售许可证》,应当具备下列条件,有关文件应当作为《商品房预售许可证》附件向预购人提供:
  (一)持有营业执照和房地产开发资质等级证书;
  (二)持有取得国有土地使用权的有效证明;以出让方式获得土地使用权的,已按照土地管理法律法规的规定,缴纳了全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (三)持有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《施工许可证》;
  (四)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到建设总投资的35%以上;
  (五)具有完备的商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、商品房分层平面图、装修标准、施工进度和竣工、交付使用时间、预售总面积、交付使用后的物业管理、预售商品房价格、付款方式和商品房预售款专用账户等内容;
  (六)涉及房屋拆迁的,已取得房屋拆迁行政主管部门核发的拆迁许可证书;
  (七)拟预售商品房及其占用范围内的土地使用权未设定抵押权或者设定抵押权而抵押权人书面同意预售;
  (八)法律、法规规定的其他条件。
  进行小区建设的,预售人可以分期向房产行政主管部门申办《商品房预售许可证》。
  第三十条 房产行政主管部门收到申请后,应当依照本条例规定的条件对项目进行核实,自受理申请之日起7个工作日内,核发《商品房预售许可证》,或者书面发出不予核发的通知并说明理由。
  第三十一条 《商品房预售许可证》应当载明预售名称和预售商品房项目的座落位置、栋号、房号、楼层、用途、建筑面积、性质。
  准予预售的商品房总面积不得超过国有土地使用权出让合同约定的商品房面积。
  第三十二条 商品房预售,预售人应当向预购人提供下列资料或者其复印件:
  (一)营业执照;
  (二)土地使用权证明;
  (三)《商品房预售许可证》;
  (四)《商品房预售面积预测报告书》;
  (五)项目及其配套设施的平面示意图;
  (六)商品房的结构、户型、装修标准;
  (七)施工进度和竣工交付使用时间;
  (八)预售商品房价格、付款方式和商品房预售款专用账户。
  第三十三条 房地产开发企业应当自商品房预售合同签定之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。
  第三十四条 商品房预售时,实行实名制。预售款应当由预售人委托设立预售款专用账户的商业银行代为收取,预购人凭银行缴款凭证向预售人换领发票。
  预售款应当专款专用,由具备合法资质的工程监理机构根据建筑工程承包合同规定的进度计划和工程实际进度,书面通知代收预售款的银行向预售人划款。未经工程监理机构书面通知,代收预售款银行不得直接向预售人划款。
  工程监理机构和代收预售款的银行对预售资金监管不当,给预购人造成损失的,应当与预售人承担连带赔偿责任。
  一个预售项目只能开设一个商品房预售款专用账户;多个预售项目应当分别设立商品房预售款专用账户。
  第三十五条 非因基础设施建设或者公共利益需要,不得对已预售商品房项目的建筑容积率或者户型、结构、环境整体布局作出变更。
  预售人改变已经预售商品房项目的建筑容积率或者改变已预售商品房的户型、结构、环境整体布局的,须经规划、土地、房屋、建设、消防等行政管理部门批准,办理《商品房预售许可证》变更手续。
  经规划、土地、房屋、建设、消防等行政管理部门批准,预售人改变已预售商品房的建筑设计,涉及合同约定的预购人权益的,预售人应当在有关部门批准之日起10日内,书面通知预购人,与预购人协商变更或者解除商品房买卖合同,并在变更或者解除合同之日起15日内,向房产行政主管部门办理变更或者注销手续。
  预售人未经规划、土地、房屋、建设、消防等行政管理部门批准,擅自提高建筑容积率或者改变商品房买卖合同约定的商品房户型、结构、装修标准、环境整体布局,损害预购人权益的,由预售人承担相应的违约和赔偿责任。
  第三十六条 房地产开发商在发布预售公告后,对开发项目进行转让的,必须获得有关部门的批准,并应自批准转让之日起15日内书面告知预购人。
  预购人在被告知之日起30日内,有权解除商品房买卖合同,收回已付购房款及其利息,预售人应当在解除合同之日起15日内到原合同登记备案部门办理注销手续。
  预购人愿意继续履行商品房买卖合同或者到期未提出异议的,原预售人的权利义务全部转移给项目受让人,预购人和项目受让人应当向房产行政主管部门办理商品房预售变更登记。转让在建商品房项目的预售人,应当自签订项目转让合同之日起,停止预售商品房并公示项目转让情况;受让人应换领《商品房预售许可证》未换领的,不得预售商品房。对尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关权利、义务随之转移给受让人,项目转让应当书面通知被拆迁人。
  第三十七条 在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房产行政主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。
  第三十八条 预售人应当在预售商品房项目交付使用后15日内到房产行政主管部门交回该项目的《商品房预售许可证》进行注销。
  预售人应当自预售商品房验收交付之日起60日内,为预购人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;属现售商品房的,房地产开发企业应当自销售合同签订之日起30日内,为商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。
  第三十九条 房地产开发企业为商品房预购人或者购买人办理房屋所有权登记手续时,应当向房产行政主管部门提供有专业资质的房产测绘机构出具的《商品房建筑面积测量报告书》。
  对具备登记条件的,房产行政主管部门和土地行政主管部门应当自受理申请之日起15个工作日内,核发房屋所有权证书和土地使用权证书;对不符合登记条件的,作出书面决定并说明理由。
  因预售人的原因,致使预购人无法办理房地产权属登记超过6个月的,双方有约定的按约定处理;未约定的,预购人可以退房,并要求预售人承担赔偿责任。
  第二节 房地产抵押
  第四十条 房地产抵押,抵押双方应当签订书面抵押合同,并自抵押合同签订之日起30日内向房屋所在地房产行政主管部门、土地行政主管部门申请办理抵押登记手续。未经登记备案的抵押合同,不能对抗第三人。
  房产行政主管部门应当对抵押合同涉及的房地产权属的真实性、合法性及是否可以设定抵押关系进行审查,并自受理之日起5个工作日内办理登记手续,或者书面作出不予登记的决定并说明理由。
  房地产抵押合同自登记之日起生效,抵押合同登记的内容与抵押合同约定内容不一致的,以登记确认的内容为准。
  第四十一条 共有人以其共有房地产设定抵押,必须经其他共有人书面同意;未经其他共有人书面同意设定的抵押权无效。
  第四十二条 抵押已出租的房地产的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
  出租已抵押的房地产的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。
  第四十三条 贷款购买房地产并以拟购房地产作为抵押物的,购买者、金融机构、开发商应当共同签订房地产抵押贷款合同。
  第四十四条 尚未到期的抵押房地产因城市建设需要被拆迁的,抵押人应当及时通知抵押权人,债务人可以提前清偿债务或者由抵押人提供其他担保。
  债务人无法提前清偿债务或者抵押人不能提供其他担保的,拆迁安置取得的房地产为抵押财产。
  第四十五条 已设定抵押的房地产,抵押人如需对房屋翻建、扩建或者改变用途时,应当取得抵押权人的书面同意,对抵押合同的内容作相应变更,并到原登记部门办理抵押合同变更登记手续。
  第四十六条 抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的房地产的,应当书面通知抵押权人并书面告知受让人抵押的情况;抵押人未书面通知抵押权人或者未书面告知受让人的,转让行为无效,由此给受让人造成的损失,由抵押人承担。
  转让房地产的价款低于其担保债务的,抵押权人可以要求抵押人提供与原担保相当的抵押物;抵押人不提供的,不得转让抵押房地产。
  第四十七条 下列房地产不得设定抵押:
  (一)法律、法规规定的不得转让的房地产;
  (二)作为文物保护的建筑和有重要纪念意义的其他建筑物;
  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体用于公益目的的房地产,已用于非公益目的的房地产为自身债务设定抵押的除外;
  (四)已出售或者预售给他人但尚未办理权属登记的现房;
  (五)权属不明或者有争议的;
  (六)依法公告列入拆迁范围的房地产;
  (七)法律、法规禁止抵押的其他情形。
  第三节 房地产租赁
  第四十八条 房地产租赁,是指出租人基于房屋所有权将其房地产出租给承租人使用,由承租人支付租金的行为。
  房屋所有权人、使用权人以联营、承包、入股等名义让渡房地产使用权的,视为房地产租赁。
  第四十九条 有下列情形之一的房地产不得租赁:
  (一)未依法取得房地产权属证明文件的;
  (二)已被鉴定为危险房屋的;
  (三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (四)权属有争议的;
  (五)违法建筑;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  第五十条 房地产租赁双方应当依法签订书面合同,租赁合同应当载明房屋用途、租赁期限、租赁价格、修缮和保护责任、变更和解除合同的条件、能否转租及违约责任等主要条款,明确双方权利义务,自合同签订之日起30日内持有关证明向所在地房产行政主管部门登记备案。
  房产行政主管部门自受理申请之日起10个工作日内办理租赁合同登记备案手续,颁发《房屋租赁证》。
  第五十一条 租赁期内,承租人与他人互换房地产使用权或者转租房地产的,应当征得原出租人书面同意,重新签订租赁合同,并到原租赁合同登记备案部门办理合同变更登记备案手续。
  第四节 房地产中介服务
  第五十二条 设立房地产中介服务机构,须持房产行政主管部门提出的资质审查意见,到工商行政管理部门办理登记注册。房产行政主管部门应当在10个工作日内提出书面审查意见。
  第五十三条 房地产中介服务机构应当自领取营业执照之日起30日内持营业执照副本到建设行政主管部门申请核发相应的资质等级证书。
  第五十四条 房地产中介服务从业人员,应当依照有关规定,取得相应的从业资格证书,并申请注册后,方可在资格证书许可范围内从事中介服务活动。房地产中介服务从业人员,只能受聘于一个房地产中介服务机构;未受聘于房地产中介服务机构的,不得从事房地产中介服务活动。
  第五十五条 房地产中介服务机构承办业务时,应当与委托人签定书面合同,明确规定双方的责任,也可以按照有关规定办理相应的保险。
  

第四章 房地产权属登记管理


  第五十六条 房屋权属实行登记发证制度。
  (一)房屋权利申请人应当到房产行政主管部门申请房屋权属登记,领取房屋权属证书。
  房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》。
  (二)房屋权属登记发证实行属地管理原则。市房产行政主管部门负责本市市区国有土地使用权范围内的房屋权属登记发证工作,各县房产行政主管部门负责本行政规划区国有土地使用权范围内的房屋权属登记发证工作。
  (三)新建房屋,申请人应当在房屋竣工后的3个月内向房产行政主管部门申请房屋所有权初始登记,并应当提交用地有效证明或者土地使用权证、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、房屋竣工验收资料以及其他有关的有效证明。
  (四)因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的,当事人应当自事实发生之日起30日内向房产行政主管部门申请转移登记。
  第五十七条 房地产权属登记管理部门应当建立健全房地产权属文件材料的收集、整理、归档制度。
  房地产权属档案管理机构对归档的房地产权属文件材料应当及时进行登记整理、分类编目、划分密级、编制检索工具。房地产权属档案管理机构应当充分利用现有的房地产权属档案,及时为房地产权属登记、房地产交易、房地产纠纷仲裁、物业管理、房屋拆迁、住房制度改革、城市规划、城市建设等各项工作提供服务。
  

第五章 法律责任


  第五十八条 违反本条例规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,由工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。
  第五十九条 违反本条例规定,超越资质等级从事房地产开发经营的,由房产行政主管部门责令限期改正,处以5万元以上10万元以下的罚款。
  第六十条 企业在商品住宅销售中不按照规定发放《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的,由建设行政主管部门予以警告、责令限期改正,并处以1万元以上2万元以下的罚款。
  第六十一条 对于房地产开发企业将未经验收的房地产开发项目交付使用的,由县级以上人民政府房地产主管部门责令限期补办验收手续;逾期不补办验收手续的,由县级以上人民政府房地产主管部门组织有关部门和单位进行验收,并处10万元以上30万元以下的罚款。
  经验收不合格的,由县级以上人民政府房地产主管部门责令限期返修,并处交付使用的房屋总造价2%以下的罚款。
  第六十二条 违反本条例规定,擅自预售商品房的,由房产行政主管部门责令停止违法行为,没收非法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
  第六十三条 房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房产行政主管部门的,予以警告,责令限期改正,并可处以2万元以上3万元以下罚款。
  第六十四条 房地产开发企业销售商品房中未按照规定的销售条件现销商品房的,予以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下的罚款。
  第六十五条 伪造、涂改《房屋租赁证》的,除注销其证书外,并可处以5000元以上1万元以下罚款;不按期申报、领取《房屋租赁证》的,责令限期补办手续,并可处以5000元以下罚款。
  第六十六条 违反本条例规定,未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的,由工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动,没收违法所得,可以并处2万元以下罚款。
  第六十七条 以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的,由登记机关注销其房屋权属证书,没收其非法所得,并可对当事人处以5000元以上1万元以下的罚款。
  第六十八条 房产行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十九条 对妨碍、阻挠房地产管理人员执行公务、扰乱房地产交易秩序的,由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  

第六章 附 则


  第七十条 本条例自2007年5月1日起施行。
  第七十一条 市人民政府可以根据本条例制定实施细则。


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人事争议处理的若干问题

四川精济律师事务所 何宁湘律师


  [主题词] 人事争议 法律适用 争议处理 实务 发展趋势
  [论文摘要] 长期以来,我国人事制度是由政策与行政文件相结合而建立起来的,调整人事关系也主要依靠政策与依据政策形成的人事行政文件,几乎没有一个完整人事法律规范性文件。人事争议涉及到我国人事管理制度以及整个人事工作的各个环节,人事争议处理是我国现行人事制度与人事工作中不可回避的重要事项。正确适用现有法律及人事争议相关法律规范,在社会转型期内,及时、公平、合理、合法地处理好人事争议对推进人事制度改革,促进社会稳定、建设、发展和谐社会具有十分重要的意义。


  [前面的话]
  自2003年9月5日生效的最高人民法院·法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》[1],人民法院处理人事争议案件有了受理与指导具体人事争议案件审判工作的依据。从而使人事行政部门的人事争议处理得以正式启动,行政人事处理与司法审判得以接轨,人事争议当事人获得了司法救济途径。人事争议司法解释虽然使人事争议处理驶上了司法处理--诉讼的轨道,司法解释虽然给了事业单位工作人员的司法救济途径,提供了事业工作人员申诉加诉讼之平台,它是我国人事工作开始从行政人事管理走向法治的可喜之大事。而现人事争议司法解释已执行两年有余,但诉讼必须要有基本法律的支持,必竟人事争议纠纷中的实体问题处理缺少可适用的法律规范根基,在过去的两年中,人事争议案件处理实践中不论仲裁机构仲裁,还是人民法院审理过程中均出现了诸多非常棘手的现实问题,且这类问题在各地仲裁机构、基层法院重复出现,如何面对这些实践中的问题仍不可回避的摆在法律人的面前。
  本文试图透过对人事争议司法解释、最高人民法院、各地省级法院的司法文件、各省地方法规或规范性文件,以及人事争议纠纷的部分案例,对人事争议纠纷处理中出现的一些问题作分别讨论。

  一、人事争议纠纷处理方式
  长期以来,我国人事制度是由政策与行政文件相结合而建立起来的,调整人事关系也主要依靠政策与依据政策形成的人事行政文件,几乎没有一个完整人事法律规范性文件。人事争议涉及到我国人事管理制度以及整个人事工作的各个环节,人事争议处理是我国现行人事制度与人事工作中不可回避的重要事项。正确适用现有法律及人事争议相关法律规范,在社会转型期内,及时、公平、合理、合法地处理好人事争议对推进人事制度改革,促进社会稳定、建设、发展和谐社会具有十分重要的意义。
  广义地说,人事争议是指国家机关、事业单位、企业的工作人员与所在单位因录用聘用、聘用或聘任合同、职务任免、福利待遇、工资调整、奖励处分、辞职辞退等人事管理事项所引发,人事管理行为侵害相对人(工作人员)权益所引起的争议和纠纷。也就是说,人事争议主体的范围较广,只要是人事行政管理的相对人均属于人事争议的主体。同样人事管理行为也非常宽泛,是能够引起人事争议,即能引起人事争议的囊括全部人事管理事项与管理行为,包括具体行为与抽象行为。
  在实际中,不论是以前的人事政策处理,还是现行的人事争议仲裁与诉讼,人事争议处理范围内所涉及的主体与人事管理行为都不可能是广义的,同时在现阶段也不可能针对抽象的人事管理行为。最高人民法院法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条规定的"人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。"是狭义的[1],且是非常狭窄的。主体方面只有国家事业单位以及工作人员,在人事管理行为方面(实体与程序方面)被限制为"因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的"三类争议。其特征表现为,争议主体是特定的,争议事项范围是限制的。大部分人事争议事项,诸如经常出现的、直接的晋级、晋职、考核、奖惩、任免、调动、工资等争议,均不属于或不纳入人事争议处理机关的受理范围。
  目前处理人事争议的方式有:
  1、人事争议仲裁:
  人事争议仲裁制度设立在90年代由国家人事部作出,但那时的人事仲裁是在人事行政机关直接领导下,主要以人事政策文件为依据而进行的,对人事行政机关与其领导下的仲裁机构所作出的处理或裁决均不能提起诉讼,其完全是"人事行政"活动。在人事仲裁制度上以及实体和程序上均没有相应的法律规范可依,故人事争议仲裁自始就不具有任何法律意义。当时的人事争议仲裁工作也就基本呈"无案可裁"的状态。
  2003年9月5日生效的人事争议司法解释第二条规定无疑是这种状态与现行人事争议仲裁的分界线,正如人事部称人事争议司法解释"表明人事争议仲裁进一步走上法制化的轨道"[2]。现行人事争议仲裁被人事仲裁司法解释设定为人事争议纠纷司法处理的前置,虽然此时点的人事争议仲裁仍不具有明显的法律特征,但由于人事争议前置是启动人事争议司法审判处理的法定起点,提起人事争议仲裁是起动司法审判程序的必要条件,即人事争议仲裁在这样情形下被被动地渗透和注入了法律意义,故人们将人事争议仲裁这种处理方式"理解"为"准司法"活动。
  "准司法"活动自然是相对司法活动而言。"公力救济也称司法救济,即权利主体请求国家权力介入纷争的解纷程序,如诉讼。在私力救济型和公力救济型之间,还有一种过渡型程序,它与诉讼存在诸多方面的相似性,不过它依靠社会力量而非国家权力解决纷争,故有学者称其为"类司法程序", 如调解(Mediation)、仲裁(Arbitration)等。此即我们所说的"准司法"。[3]"
  何谓"准司法"? 不论在法理还是法律实践上,至少在我国法律规范中没有一个明确的概念。人们对其的使用与提法不外乎涉及两类情形:一是可以进行裁决,但是没有司法机关所具备的国家强制力的行为,如劳动争议仲裁。一是为司法服务或与司法行为紧密相联的调查取证的行为,如司法鉴定、公证等等。从准司法的字面意义以及国家对其进行控制的角度看,准司法行为大致可界定为:与司法活动密切相关或者功能类似,具有一定裁判权或证明权的行为。人们认为的准司法行为通常包括仲裁行为(仲裁、海事仲裁、国际贸易仲裁等),鉴定行为(工伤事故鉴定、司法鉴定、医疗事故鉴定等),公证行为,调解行为等。而我国已实行十多年的劳动争议仲裁与现行人事争议仲裁都不属于我国《仲裁法》的调整范围,其与司法活动、与《仲裁法》调整的仲裁制度地位相比较,当属于"民间司法"性质,虽然这两类仲裁不具有直接的国家强制力,但在设置体制上与《仲裁法》制度下的仲裁机构有着共同的行政属性,故它当属"准司法"行为范畴。应当认识到一种情形,"仲裁审理程序的严格化以及仲裁裁决在一定条件下的强制执行力,已使得仲裁不断失却其个性而与诉讼趋同"[3] 。
  2、人事争议纠纷的诉讼:
  对于人事争议纠纷诉讼,司法解释设立成了完全与劳动争议仲裁一样的程序模式。这里所说的"一样的模式"是指在适用程序法上的相同:(1)、前置:即必须先经过仲裁,人民法院方予以受理;(2)、受案范围:必须符合法律及相关规范、司法解释规定下、限制下的各类争议,否则即使人事争议仲裁机构作出的何种仲裁裁决,人民法院不予受理;(3)、审理机构:审理人事争议纠纷案件由人民法院审理劳动争议案件的审判庭承办。
  3、人事争议的调解:
  这里所说的调解,不讨论仲裁机构在办理人事申诉过程中所进行的调解,也不讨论人民法院依据民事诉讼法在审理案件过程中的调解,而专指对于人事争议处理的政府行政主管机关的调解、机关事业单位调解组织的调解以及民间调解。
  人事争议的调解雏形大体出现在2001-2003年间,源于事业单位人事制度改革。人事部、各省地市政府部门在其文件,如福建省人事厅的《关于在事业单位试行人员聘用制度的实施意见》中提出"受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,应当协商解决。协商无效的,可申请调解、仲裁。聘用单位要成立聘用争议调解委员会,负责受理本单位聘用争议的调解申请。调解委员会由职工代表、单位代表和工会代表组成,调解委员会主任由工会代表担任。聘用单位的上级主管部门成立由纪检监察、组织人事、业务部门和工会组织组成的聘用争议调解委员会,负责受理所属聘用单位聘用争议的调解申请。"[4],国家人事部在《关于深化事业单位人事制度改革的实施意见》中提出了,"加快建立和完善人事争议调解、仲裁制度,及时、客观、公正地处理人员聘用中的人事争议问题,化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益"[5]。
  大致设立人事争议调解最早的是中国科学院,1997年8月12日·科发人字[1997]0443号《中国科学院人事争议调解试行办法》,该试行办法经国家人事部审核同意中科院下发。2005年6月6日成立了中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会。有意思的是,《中国科学院人事争议调解试行办法》出台近10年仍在试行;在同日下发的《中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会工作规则》第一条规定"为保障《中国科学院人事争议调解试行办法》的顺利实施,参照《中华人民共和国劳动争议处理条例》及中华全国总工会《工会参与劳动争议处理试行办法》制定本规则"也就是说,该委工作规则依据了劳动法律法规以及人事部的规章两部分所制定。
  虽然我们说人事争议的调解与仲裁大致都属于"准司法活动",调解与仲裁的共同特点是都有解决纠纷的第三者,都属于对争议的非权力解决方式。不过,具体到人事争议的调解与仲裁,它都不同程度的具有行政属性,也具有一般意义上两者的区别,即调解是有第三者介入状况下的主持的双方交涉,仲裁是在交涉基础上的第三者判断;调解没有仲裁那样的相对严格的程序限制;调解不成不会产生相应的后果,而仲裁缺席,仲裁机构仍会作出相应的裁决。
  完整设立人事争议调解模式的,是深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》,该《意见》规定"部门所属事业单位发生的人事争议,由其行政主管部门的人事争议调解委员会负责调解或协调;市政府直属事业单位发生的人事争议由本单位的人事争议协调委员会负责协调"、"人事争议调解委员会可以由工会、人事、监察等方面的代表组成,同时可以聘请有关方面的专家参加。人事争议协调委员会可以设在职工代表大会或工会委员会,由职工代表大会或者职工大会推举的职工代表、工会代表或法定代表人指定的代表组成"、"人事争议调解委员会负责调解本部门所属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议;协调本部门所属事业单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议协调委员会负责协调本单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议;市政府直属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书发生的人事争议,由双方当事人协商解决,在协商的过程中,协调委员会可以提出建议"、"当事人提出调解申请。当事人自知道或应当知道其权利受到侵犯之日起30日内,向人事争议调解委员提出调解的书面申请"、"对于人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议,调解与协调组织不再受理"[6]。
  虽然深圳市人事局的该《意见》,仅属于政府职能部门的规范性文件,且能够调解的范围也仅限于"因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议",同时也与现行人事争议仲裁规则存在着一些致命的冲突,即使如此,《意见》无疑确立了深圳地区人事争议的调解处理机制,为人事争议当事人提供一种获得争议处理的救济方式。

  二、人事争议纠纷处理方式的合法性
  上面所列的人事争议纠纷的三种处理方式中,目前人事争议仲裁与人事争议诉讼两种方式均具有合法性,这点是肯定的。需要看到,因两者适用依据不同与适用法律取向不同,以及法律规范的缺失来进行的处理所产生的法律后果的不同而可能导致合法性受到影响的实际。
  1、虽然两者均具有法律效力,但两者的受案范围是有区别的。截止2006年2月1日,除江苏省、福建省外,仲裁机构的受案范围是依据人事部的有关规定,以及当地政府的规定而确立的,因此部分省市地区仲裁机构的受案范围可能会大大宽于人民法院受案范围。人民法院受案范围是人民法院适用人事争议司法解释所确定的。对于部分省市地区仲裁机构与省级法院协商有限扩大、统一了当地的仲裁与诉讼的受案范围的情形另当别论。而对人事仲裁受案范围超过人民法院受案范围的裁决提起诉讼的,人民法院适用民事诉讼法大致会采用两种方式处理:(1)、在立案时就不予受理;(2)、法院立案庭受理立案后,审判庭经初步审理后,以不属于法院受案范围为由作出驳回原告起诉的裁定。
  2、对于超过或不同于人民法院受案范围的仲裁裁决向人民法院申请执行的,人民法院执行机构受案审查后,也会因不属于人民法院受案范围而不予受理执行。也就是说,这类仲裁裁决只能依靠人事争议仲裁当事人双方或一方自觉履行来实现仲裁效力。因受案范围的不同,会导致人事仲裁裁决的效力受到影响,甚至不具有法律效力,从实质上讲,即没有合法性,费力费神进行的一场仲裁到头来落为一场空,当事人的合法权益就完全有可能得不到法律保护。
  一句话,人事争议仲裁裁决要具有能启动司法程序的合法性,必须保证人事争议仲裁的受案范围与人民法院受案范围相同。当然申诉人的申诉请求也应力求做到这点。
  对于人事争议调解的合法性,应当理解为,广义地说只要不违反法律、国家政策以及公序良俗都具有合法性,但从其是否能引起或启动司法审判程序,进而产生法律效力上讲,是存在问题的,理由是目前仍没有此类法律规定可以适用,包括劳动争议调解也没有此类可供适用的法律规定。
  从深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》"对于人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议,调解与协调组织不再受理"的规定看,调解效力较低。从"调解或协调人事争议,一般应在受理申请之日起60日内完成。逾期未完成的,视为调解或协调不成"的规定看,凡选择调解的则再无可能向仲裁机构提出申诉,因为其规定的调解时限与申请仲裁时限均为60天,若加上"提出调解申请的"30天,调解过程总时限为90天,已将提起人事争议仲裁的60天申诉时限淹没,如果当事人对仲裁申诉时效不清楚或者理解有误,就会因超过申诉时效而被仲裁机构驳回申诉。因此这项调解时限规定存在着重大致命问题,反映的实质是可能造成剥夺当事人提起仲裁与诉讼的权利(因设立前置,不能提起仲裁也就无法提起诉讼)的严重后果,无法与法律规定相适应,即没有法律依据,自然不具有合法性。
  而自2006年1月1日施行的《福建省事业单位人事争议处理规定》规定"对申请调解的人事争议,人事争议调解委员会应当自收到申请之日起三日内予以受理并成立调解小组。调解小组调解期限为三十日,自收到申请之日起计算。"显然考虑到这一重大致命问题,因此将调解期限设定为30天。由于仲裁申诉时效为60天是底线,考虑到提出调解申请前的期间,因此30天调解仍存在问题,解决方案有二:一是将调解期限缩短到15天,并且以60天申诉时效为底,调解组织(委员会)应当审查争议发生日至受理调解已过的日期天数,不足20天的不再受理调解申请。其二:仲裁机构将调解期限排除在60天申诉时效之外,如"自调解终结之日起60天",但这第二方案操作较为麻烦,也可能引起程序合法性方面的质疑纠纷。
  由于人事争议调解不属于法律规定的范畴,对于当事人之间达成的调解文书也不具有相对应的法律属性,也就无法(可能无法)向人民法院申请强制执行。
  不论按照深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》人事争议调解委员会设在事业单位内,还是将其设立在事业单位的主管行政机关内,其调解都具有强烈的不公平的行政属性。虽然目前的劳动争议仲裁与人事争议仲裁或多或少带着行政的烙印,其仲裁属性的法律取向总体趋于民间处理性质,仲裁中的当事人之间的地位是平等的。人事争议诉讼在诉讼程序法上适用《民事诉讼法》,当事人之间的诉讼地位与诉讼权利的平等是法律所保证的,由此也必然牵涉人事争议调解的合法性、公正性遭遇质疑。
  大凡组织机构设立在职工所在单位的调解,如劳动合同争议调解、劳资纠纷调解等等,在实际中都无多大作用。要避免人事争议调解重蹈覆辙,要使调解机制能够生存,就要让仲裁与诉讼的弱点变为调解的亮点,即要使调解具有公正、快捷、有效、无成本、作为调解当事人一方的事业单位必须自觉履行调解文书的功能。解决(即修补)人事争议调解存在的问题的具体作法是(以深圳市为例),首先将调解机构设在事业单位的职代会或教代会,以保持"民间"属性和保证相对的公平性。其次缩短提起调解申请的期限与处理期限,留给当事人足以提起仲裁的时限空间,如不少于30天,从而保证当事人的仲裁权与诉权。

  三、人事争议的受案范围
  这里从提起人事争议的主体、内容以及特殊情形三个主要方面,分别对人事争议仲裁委员会以及人民法院对人事争议案件的受理范围进行观察与分析:
  (一)、人事争议仲裁委员会的受案范围:
  1、主体:
  从四川省的规定、江苏省的原规定看[7]、[8],提起人事争议的单位主体均为"国家行政机关、事业单位与其工作人员",这与司法解释的规定是不同的。目前依法律规定、单位性质、管理体制、以及劳动者身份确定为三类人员系列,即国家行政机关与公务员;事业单位、团体与工作人员;企业、公司与职工。虽然国家已公布《公务员法》,对于"国家行政机关"这块,在整体上并未进入人事制度改革的进程之中,故尚无法纳入人事争议范围,对于人事争议仲裁想必对于"国家行政机关"这块已作内部修正或不予执行,这里不作讨论(注:江苏省、福建省已修改自2006年施行)。国家事业单位如研究机构、教育机构、卫生机构等具有人事争议主体资格。

国务院关于增补里耶古城遗址为第五批全国重点文物保护单位的通知

国务院


国务院关于增补里耶古城遗址为第五批全国重点文物保护单位的通知

国函[2002]106号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
里耶古城遗址位于湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县,遗址年代为战国至秦、汉。经国务院核定,增补该遗址为第五批全国重点文物保护单位,现予公布。

国务院
二OO二年十一月二十二日