困境与出路：司法裁判与民意的碰撞与契合
　　　　　　　　　　　　　　——以司法裁判中常情常理的运用为视角


引言
随着公众权利意识的增长和矛盾多发期转型社会的来临，民意与司法的碰撞或交锋此消彼涨，比如在许霆案、天价过路费案等案件中都存在司法裁判与民意的冲突问题。在这些案件中，都隐藏着司法博弈中公众复杂的愿望或诉求。法官在进行司法裁判时如何尊重并且引导民意，实现司法裁判与民意的契合是当前法院工作必须解决的重要问题。鉴于此种考虑，本文决定以司法裁判中对常情常理的运用为视角，对司法裁判与民意的碰撞与契合的困境与出路展开一些研究。

一、问题之提出

（一）案例透视

案例一：2006年11月20日上午9时左右，南京某公交车站。当时两辆83路公交车一前一后紧挨着靠近站台，由于前一辆83路公交车乘客较多，徐老太准备赶乘后面一辆83路车，彭宇也从前一辆83路车后门下车。突然，徐老太跌倒在站台附近。彭宇将徐老太从地上扶起直到徐老太儿子赶到现场，随后彭宇同其子一起将徐老太送往医院。经诊断，徐老太左股骨颈骨折，后经手术治疗花去医药费4万余元，经鉴定构成八级伤残。2007年3月底，徐老太起诉彭宇，称是彭宇将自己撞倒在地，要求彭宇赔偿各种费用共13万余元。而彭宇一直坚称自己并没有撞到徐老太，完全是出于好心将徐老太扶起并一直陪同其就诊。2007年9月5日，鼓楼区人民法院做出判决，彭宇承担40%责任，赔偿徐老太各项费用共计45876.36元。

在彭宇案的一审判决书中，法官较多地依据常情常理判断和推理，多处使用了“从常理分析”、 “显然与情理相悖”、“最符合情理的做法”之类的措辞，作为推论的前提，从而得出彭宇与徐老太相撞的可能性比较大，并最终适用公平原则判决彭宇承担40%的责任。法官运用了诸如此类的常理：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告并未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”一审法官作为判案依据的所谓“情理”是否真正的常情常理？在笔者看来，是值得商榷的。

（二）司法困境——司法裁判与民意的碰撞

彭宇案一出，全国舆论哗然，绝大多数民众认为好人不能做，对法院“依常理”的判决深表质疑及愤慨，我国的司法公信力受到极大的冲击。近来发生的小悦悦事件 等路人冷漠不敢帮扶的类似事例频现媒体，令人深感痛惜，而这些现象与彭宇案的持续社会影响存在较大的关系。

透过当前社会的一些案例，我们发现民意的汹涌让司法正承受越来越重的压力，司法与民意正在发生碰撞，社会道德受到拷问，社会良心受到煎熬，司法与民意的终极目标虽然都是实现公平正义，促进社会和谐稳定，然而如何保持二者在追求公正目标上的一致性的同时，实现和谐的契合，减少现实的冲突，法官在坚持依法断案的同时，如何适当地顾及常情常理，尊重引导民意，成为当前司法实践中必须面对和解决的重要问题。

二、概念之审视

（一）常情常理之内涵

西塞罗说过“法律是最高的理性”，在司法裁判过程中，认定事实、采信证据和适用法律的理由及结果均应符合社会生活常情常理，即符合多数人通行的经验法则、价值理念和公平、正义观念 。有学者指出，我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。由此可见，常情常理在现代法治过程中起着不可忽视的作用。

根据现代汉语词典的解释，常情意为“通常的心情或情理”，常理意为“通常的道理”，而情理则意为“人的常情和事情的一般道理”。一般来说，常情常理应具备以下四层意思：一是为最广大的社会民众长期普遍认同与遵守。二是为一个特定社会所共同认可的最基本的知识、价值观念、是非标准、行为规则、伦理要求，是集体利益与意志的体现。三是存在于社会实践中，经过长期反复的实践与检验。四是其内涵须随着社会情况的变换而变化。法官在裁判时，应厘清常情常理的含义，才能作为考量的前提，而避免发生上文提到的彭宇案法官出现的并非依据常情常理作出的不正确推断。

（二）司法中之民意

民意历来是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。民意，顾名思义为民众的意愿，根据现代汉语词典的解释，意为“人民共同的意见和愿望”。所谓民意，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。 根据学界通行的观点认为，广义上的民意一般包括以下特征：一是民意的主体为多数。二是民意表达的是对某事物或现象共同或相近的意志。三是民意具有道德伦理色彩，建立在公众普遍接受的道德价值准则之上。

司法领域的民意因其涉及到公平正义、是非曲直观念等价值准则，一般表现为普通民众针对重要的法律问题或某一具体案件基于自己所掌握的案件事实、所理解的法律以及所秉承的道德伦理观和朴素正义观作出判断后的意愿表达。 首先，民意并非个案当事人或者相关人员的意见，亦非某个社会团体或者媒体的意见，而是与案件并无利害关系的社会公众作出的意见表达。其次，民意表达的是对某个案件本身或者某个法律制度、法律问题的看法，而非笼统的。再次，民意的主体是一般的社会大众，而非具有法律专业背景或者经过专业培训的人员，仅仅依据自身的好恶、朴素正义观作出的道德评价。最后，民意表达的是一种言论自由，一种情感宣泄，在社会中容易受到人云亦云的影响，具有非理性色彩，不存在稳定性。

三、 路径之探索——民意与司法之契合

（一）明确法官依常情常理断案的范围

1、事实的判断和事实的推定应符合常情常理。

案件事实无法重现，法官只能通过审理案件，尽可能地还原接近客观真实，在对案件的事实进行判断和推定时，法官必须根据法律和生活经验，基于公众的一般性常识，作出合理的判断和推论。

案例一：二被告于甲、于乙系亲兄弟。原告刘某与于甲系夫妻关系，二人在北京市房山区某村有4间东房，2011年4月，刘某想在院中再盖几间房，这时刘某得知，2000年于甲在未征得其意见的情况下，擅自将此院内的3间东房以3000元的价格卖给了于乙，2001年于甲、于乙补充签订协议。刘某以于甲未经自己同意擅自处分夫妻共同财产为由起诉要求判令二被告的房屋买卖协议无效。于甲答辩称，同意刘某的诉讼请求。于乙辩称，于甲卖房完全是刘某的主意，且刘某一直在某村居住和生活，卖房款都经刘某的手用于家庭生活，刘某称2011年4月才知道卖房的事是不可能的，不同意刘某的诉讼请求。

法院认为，从身份关系上看，刘某与于甲系夫妻关系，二人一直共同生活在某村，于乙也在某村居住，虽然刘某未在协议上签字，但自2000年交付房屋、2001年交付房款至今10年左右时间里，刘某并未提出异议，应当认为是刘某对于甲房屋买卖行为的默许和追认。刘某对自己始终不知情的陈述，有悖生活常理，法院不予采信。刘某以于甲未经自己同意擅自处分了夫妻共同财产为由，要求确认于甲与于乙间的房屋买卖协议无效的诉讼请求，法院不予支持。法院判决驳回刘某的诉讼请求。

2、证据的采信应符合常情常理。

法官常常会遇到当事人双方均举证不能或者不充分甚至截然相反的情况，案件事实处于真伪不明状态，如何决断，如何取舍，取决于法官的裁量，但裁量并非自由所为的，法官应依据案情和经验，在符合常情常理的情况下，进行分析论证，在裁判时作出具有实质性说服力的解释，从而得出合法合理的结论，这样才会令当事人及社会民众信服。
浙江省人民政府


浙江省人民政府关于修改《浙江省著作权管理办法》的决定

浙政令〔2012〕297号


　　《浙江省人民政府关于修改〈浙江省著作权管理办法〉的决定》已经省人民政府第89次常务会议审议通过,现予公布,自2012年4月2日起施行。



　　省长

　　二○一二年四月二日

　　（此件公开发布）

　　

　　浙江省人民政府关于修改《浙江省著作权管理办法》的决定

　　省人民政府决定对《浙江省著作权管理办法》作如下修改：
　　删除第十二条。
　　另外，对个别条文的文字作适当修改，对条文顺序作相应调整。
　　本决定自公布之日起施行。
　　《浙江省著作权管理办法》根据本决定作相应修改，重新公布。



浙江省著作权管理办法


（2008年11月4日浙江省人民政府令第256号公布 根据2012年4月2日浙江省人民政府令第297号公布的《浙江省人民政府关于修改〈浙江省著作权管理办法〉的决定》修正）

第一章总则


　　第一条为了规范著作权（版权）的行政管理，加强对著作权以及与著作权有关权益的保护，鼓励文化创新，促进版权相关产业发展，根据《中华人民共和国著作权法》及其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条本办法适用于本省行政区域内的著作权管理。
　　本办法所称的著作权管理，是指与著作权行政管理相关的管理、服务、指导和保护活动。
　　本办法所称的版权相关产业，是指新闻出版、广播影视、文学艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、信息网络等产业。
　　第三条县级以上人民政府应当加强对著作权管理工作的领导与协调，建立健全相关制度，安排、落实著作权管理工作所需经费。
　　第四条县级以上人民政府及其有关部门应当鼓励有利于促进本省经济社会发展的优秀作品对外传播和文化交流，并建立相应制度予以保障。
　　第五条县级以上人民政府著作权行政管理部门主管本行政区域内的著作权管理工作。
　　新闻出版、文化、广播电影电视、工商行政管理、公安、科学技术、教育、财政、商务、经济和信息化、司法行政、海关等有关部门和单位，应当按照各自职责，做好著作权管理的相关工作。
　　

第二章管理服务


　　第六条县级以上人民政府著作权行政管理部门应当建立和完善著作权管理工作责任制，组织开展业务培训和宣传教育，规范有关登记、备案程序，为著作权人以及与著作权有关的权利人提供便捷高效的服务。
　　第七条省著作权行政管理部门负责全省作品登记工作。
　　省著作权行政管理部门可以根据作品登记工作需要，依法委托有关单位受理作品登记申请，并对其加强指导和监督管理。
　　第八条作品登记实行自愿申请原则。作品登记证是用于认定著作权权属的证据之一。
　　下列作品可以申请登记：
　　（一）文字作品；
　　（二）口述作品；
　　（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
　　（四）美术、建筑作品；
　　（五）摄影作品；
　　（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
　　（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
　　（八）法律、法规规定的其他作品。
　　计算机软件作品的登记按照国家有关规定执行。
　　第九条著作权人可以向省著作权行政管理部门申请作品登记。
　　申请作品登记的，应当提交下列材料：
　　（一）作品登记申请书；
　　（二）作品登记表；
　　（三）作品原件或者复制件；
　　（四）作品说明书；
　　（五）权利保证书；
　　（六）公民身份证明、法人或者其他组织的设立证明；
　　（七）依法应当提交的其他材料。
　　省著作权行政管理部门应当自受理申请之日起30个工作日内完成作品登记核查工作，对符合登记条件的作品应当核发作品登记证；对权属不明或者不受著作权法律、法规保护等不符合登记条件的作品，不予登记，并及时告知申请人。
　　第十条省著作权行政管理部门应当对已登记作品的著作权人、作品名称、登记时间等相关资料定期进行公告，并向公众提供查询服务。
　　第十一条在本省印刷或者复制境外著作权人的出版物等，印刷、复制生产经营单位应当向省著作权行政管理部门提交授权书等著作权证明和相关合同等材料，依法办理登记。
　　在本省出版境外著作权人的出版物的，省出版行政管理部门在办理相关审批事项时，应当要求出版生产经营单位向省著作权行政管理部门提交出版合同等相关材料，按国家有关规定办理登记。
　　第十二条订立著作权专有许可使用合同或者转让合同的，当事人可以向所在地县级以上人民政府著作权行政管理部门办理合同备案。
　　第十三条举办涉及著作权的展会活动，举办者应当及时向展会所在地县级以上人民政府著作权行政管理部门通报有关情况，著作权行政管理部门应当依法实施监督管理。
　　第十四条县级以上人民政府著作权行政管理部门和负责市场管理的有关部门应当加强对版权相关产业专业市场的监督管理，建立长效管理制度和机制，规范竞争秩序，加强版权保护，为版权相关产业的健康有序发展创造良好环境。
　　第十五条图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物、计算机软件等，未经合法授权，印刷、复制、制作等生产经营单位不得印刷、复制、制作。
　　图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物、计算机软件等经营者，不得销售无合法来源证明的复制品。
　　广播电台、电视台、娱乐场所、网站等经营单位，不得违法播放音像制品和违法使用电子出版物。
　　第十六条直接使用或者通过技术设备使用他人作品用于商业活动的，经营者应当取得著作权人或者著作权集体管理组织的许可。
　　第十七条县级以上人民政府著作权行政管理部门依法行使无人继承又无人受遗赠作品的使用权、获得报酬权时，应当在行使该权利前发布公告，公告期60天；所得报酬应当及时缴入国库。
　　第十八条县级以上人民政府著作权行政管理部门可以根据当事人的申请，对著作权纠纷进行调解。
　　县级以上人民政府著作权行政管理部门可以根据当事人、利害关系人或者有关机关的申请，对有关案件中涉及著作权的问题出具意见。
　　第十九条县级以上人民政府著作权行政管理部门应当建立与著作权有关权益的保护和管理制度，指导权利人提高自我保护意识，落实保护措施，依法加强对出版者、表演者、录音录像制作者、网络服务提供者、广播电台、电视台的与著作权有关权益的保护。


第三章执法检查


　　第二十条县级以上人民政府著作权行政管理部门应当加强对本行政区域内著作权法律、法规、规章实施情况的监督，依法维护著作权人及有关权利人的合法权益。
　　县级以上人民政府著作权行政管理部门应当健全投诉举报受理和巡察等工作制度，明确职责分工和办事程序，完善行政执法责任制，加强日常监管，提高工作效率，及时依法处置违法行为。
　　第二十一条县级以上人民政府著作权行政管理部门可以依法对涉嫌损害公共利益的著作权侵权行为的相关场所、物品进行检查。
　　县级以上人民政府著作权行政管理部门对涉嫌著作权侵权行为的有关证据，可以依法采取下列措施予以收集：
　　（一）查阅、复制有关的合同、发票、账册、单据、记录、业务函电和其他书面材料；
　　（二）对有关的作品、复制品等抽样取证或者先行登记保存；
　　（三）对有关的工具、设备、材料等物品先行登记保存；
　　（四）其他可以依法采取的取证措施。
　　县级以上人民政府著作权行政管理部门依法进行检查和取证时，被检查、取证的单位和个人应当予以配合，不得拒绝、阻挠。
　　第二十二条公安、文化、广播电影电视、经济和信息化、海关等部门和单位应当加强与著作权行政管理部门的配合，建立协作制度，依法惩处著作权违法犯罪行为。
　　有关单位应当积极配合著作权行政管理部门查处著作权侵权行为。


第四章法律责任


　　第二十三条侵犯著作权的，侵权行为人应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
　　侵权行为同时损害公共利益的，由著作权行政管理部门根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等法律、法规的相关规定，视其情形，予以责令停止侵权行为、没收违法所得、没收并销毁侵权复制品、没收涉案工具（设备、材料）及罚款等相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十四条违反本办法规定，在申请作品登记时弄虚作假，骗取作品登记的，由省著作权行政管理部门撤销登记，并对申请登记人处1000元以上2000元以下的罚款。
　　第二十五条复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
　　第二十六条为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院依法申请保全证据。
　　第二十七条著作权行政管理部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　

第五章附则


　　第二十八条本办法自2009年1月1日起施行。