微软的视窗商标已经通用化了吗？
——微软公司诉林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知识产权代理有限公司
陈裕祯/滕雪/赖清阳律师

微软是个人电脑软件行业的巨无霸。自上世纪80年代末以来，风靡全球的视窗（Windows）系统奠定了微软的行业霸主地位。Windows随之成了个人电脑操作系统的第一品牌。时至今日，可以说，凡是有个人电脑的地方，便有微软的视窗系统。十几年间，不断有电脑软件天才和软件公司试图挑战微软的霸主地位，无不折戟沉沙，悲壮一场，做了失败的英雄。
1991年，芬兰赫尔辛基大学有位名叫雷诺斯•托瓦兹（Linus Torvalds）的学生，开始在业余时间撰写一套个人电脑操作软件。经过三年努力，雷诺斯终于发布了一个崭新的操作系统，并根据自己的名字将其命名为Linux。Linux与微软操作系统的重大区别在于，Linux的所有代码都向公众开放，任何人都可以用Linux的代码开发这个操作系统。而微软的大部分代码都属于商业机密，不向公众开放，所以微软的操作系统独有微软一家可以开发。
Linux初一问世，并没有引起微软的过多关注。微软与软件业的同行大都认为Linux不过是一位电脑软件业余爱好者的作品，成不了大气候，可任其自生自灭。事实证明，这种想法是错误的。经历了十年拚杀，Linux不但没有自生自灭，反倒逐渐壮大，并开始蚕食微软的Windows市场。在这一背景之下，Lindows.com公司注册成立，正式将Linux操作系统市场化。这一举动令微软十分不安，因为Linux操作系统经过市场化，很有希望成为Windows的有力竞争对手，最终是否成为Windows的杀手，也难以预料。微软一向以灼灼逼人著称于业界，面对Linux的挑战自然不会罢休。在电脑软件业，微软对付竞争对手的策略是软硬交加，或者收购，或者起诉。Lindows.com公司成立后，微软决定以商标侵权（Trademark Infringement）和稀释(Dilution)驰名商标Windows的罪名起诉Lindows.com。
在商标诉讼战中，商标侵权和稀释驰名商标是原告最常用的、也是最致命的两大进攻武器。原告一旦得手，被告不但要停止使用有争议的商标，而且还要赔偿原告的经济损失。对于被告来说，一旦输掉商标侵权和稀释著名商标的官司，可谓赔了夫人又折兵。不过，就被告一方来说，与其被动挨打，不如主动出击，如果得手，反倒能化被动为主动。被告这一制胜策略的关键在于证明原告的商标已经成为一种产品的通用名称(Generic name)，因而失去了商标的效力。在与微软的较量中，Lindows.com便运用这一策略，向法庭提供了大量证据，以期证明在微软使用Windows做商标以前，Windows已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称。在这种情况下，尽管微软使用Windows做商标后，赋予了Windows次级意义（Secondary Meaning），专指微软开发的个人电脑视窗操作系统，但是微软并不能因此禁止别人使用Windows或近似的词语来描述其他个人电脑图形操作系统。如果Lindows.com这一着得手，微软指称的两大罪名自然化为乌有，Lindows.com不但可以摆脱微软的诉讼，而且可以继续使用Lindows.com的商标和域名，与Windows在市场上一决高低。
在这场将对软件市场发生重大影响的商标攻防战中，Windows在被微软拿来做商标时是否已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称就成了决定Windows与Lindows胜负的关键。在认定一个商标是否成为一项产品的通用名称时，法庭必须首先确定该产品的种类。在本案中，原告和被告均同意Windows所指的产品是以图形为界面的个人电脑操作系统。确定了产品的种类后，法庭就可以深入到问题的核心，决定一个商标是否已经成为某种产品的通用名称。在这一步，法庭会通过两个问题来决定一个商标否通用化：第一个问题是「你是谁？」（Who are you?）；第二个问题是「你是什么？」(What are you?)如果一个商标可以用来回答第一个问题，而不能用来回答第二个问题，那么这个商标就还没有变成通用名称。原因在于消费者知道这个商标是指某家具体的产品，而不是指任何一种相同类型的产品。相反，如果一个商标可以用来回答第二个问题，而不能用来回答第一个问题，那么这个商标就已经变成通用名称。原因在于，消费者已经把一个商标等同于相同类型的产品，而无法把这个商标与某一家产品联系起来。比如说，「阿斯匹林」可以用来回答「你是什么？」，而不能用来回答「你是谁？」， 所以「阿斯匹林」这个商标已经成为一个通用名称，不再具有商标的效力。消费者无法把「阿斯匹林」与某一家产品联系起来，而是与一种退烧药联系起来。与此不同，「柯达」可以用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」。所以，尽管「柯达」是世界上最大的胶片品牌，但是消费者并没有把「柯达」等同于胶片，而是把「柯达」与一个胶片品牌联系起来。
在双方的较量中，Lindows.com申辩，Windows就像「阿斯匹林」一样，已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称。 微软当然不同意这种说法，称Widnows只能用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」，所以消费者并没有把Windows与个人电脑图形界面操作系统等同起来，而是把它与微软的个人电脑图形界面操作系统联系起来。所以，Windows并没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，而是专指微软的视窗操作系统。
Lindows.com为了反驳微软的说法，便搬出微软的几个老对头在使用Windows一词时的做法。比如说，「苹果」（Apple）电脑公司和「施乐」(Xerox)复印机公司早在几十年前便经常用Windows来指称图形界面的操作系统。而且，微软自己也经常用Windows一词来描述个人电脑图形界面操作系统。为了证明这一点，Lindows.com甚至传微软几位开发第一代Windows的元老出庭作证，并把微软自己出版的产品说明书和电脑辞典呈堂作为证据。
面对Lindows.com步步紧逼的证据，微软针锋相对，除了正面反驳外，还从杜克大学请来了著名的语言学教授，作为专家澄清Windows一词在软件业中的含义。这位专家的确不辱使命，他查阅了26部通用英文辞典，在法庭上历数各部辞典中对Windows一词的解释，得出结论：Windows一词从来没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，也没有成为任何电脑软件的通用名称。
法庭内外，双方互不相让，剑拔弩张，加紧准备最后的审判。这起案件不仅引起了无数软件公司的关注，也牵动着无数Windows和Linux用户的心。世界各地数以亿计的软件开发商和电脑用户均等待这场旷日持久的审判结果。出人意料的是，2004年7月19日，微软与Lindows.com公司发表联合声明，称双方已经达成协议，化解了 Windows商标的侵权之争。协议的大部分内容不为外界所知。不过，按照双方公开的部分条款，Lindows.com同意放弃这个有争议的商标和域名。2004年8月31日，Lindows.com正式改名为Linspire.com。至此，这场引起世界关注的Windows和Lindows的商标之争终于划上了一个句号。

律师点评:
微软公司诉林多斯案虽然以双方和解告终，却成为一个商标攻防战的经典案例。在本案中，原告与被告争议的焦点在于Windows是否是一个指称图形界面操作系统的通用名称（generic name）。要理解双方为何在这个问题上纠缠不休，就必须了解美国商标法对商标保护的不同等级。
根据美国商标法和有关法院判例，商标可按受保护力度的不同分为四个等级。第一个等级是通用名称，完全不受商标法保护，如「Computer」之于电脑产品。商标法禁止使用这类产品通用名称做商标，所以任何企业或个人用Computer做电脑的商标，都不会受商标法保护。第二个等级是描述性名称（descriptive name)，比如本案中的「Windows」之于「图形界面操作系统」。描述性商标必须在消费者中获得次级意义（secondary meaning）后，才受到商标法保护。当初，微软在美国专利与商标局注册Windows商标曾经被拒绝，原因就在于这个是一个描述性名称，而当时微软并没有充分证明Windows已经在消费者中获得了次级意义。此后，为了使Windows在消费者中获得次级意义，微软投入了数以亿计的广告费，在市场上大作宣传，最终成功地注册了Windows商标。第三个等级是暗示性名称（suggestive name），比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名称不需要次级意义即受到法律保护。第四个等级是任意使用或稀奇古怪的名称（arbitrary and fanciful names），比如「Apple」之于电脑，「Kodak」之于胶卷等，这种商标受商标法的最高保护。
美国商标法禁止使用产品通用名称做同类产品的商标，其主要用意之一是为了防止垄断。如果一家电脑公司可以把「电脑」注册成自己产品的商标，那么其他电脑公司就不能再用电脑来指称自己的产品。一旦如此，拥有「电脑」商标的这家电脑公司便会轻而易举地垄断电脑市场。但是，美国商标法并不禁止使用一种产品的通用名做另一类产品的商标。比如说，「苹果」是一种水果的通用名称，任何一家生产或销售苹果的商家不能注册「苹果」做自己苹果产品的商标。但是，一家电脑公司却可以注册「苹果」做自己电脑产品的商标，比如说著名的「苹果」电脑公司。这样做并不导致垄断。像
在本案中，如果法庭认定Windows已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，微软将失去这个已经家喻户晓的商标，其损失将无法估量。而Lindows.com若不能成功证明Windows已经通用化（genericism），就将面临输掉这场官司并支付巨额赔偿的命运。而Windows是否已经通用化的问题在本案中并不明朗。法庭可能会做出有利于任何一方的判决。显然，在这种关键问题悬而未决的情况下，微软公司和林多斯均不愿承担败诉的风险，退一步海阔天空，双方终以和解了结了这起官司。从商标侵权诉讼的策略上讲，这可能是双方能够做出的最佳选择了。

“芙蓉姐姐”， 多元化社会的网络狂欢

杨涛


“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”，“芙蓉姐姐”突然之间成名了，如今记者要见她的难度，据称约等于见王菲的难度。前些天，她与另一位网络红人木子美同台亮相，一片风光无限的神情。她的风光何从来？她的风光又将往何处去？
　　　　　　　　　　　　边缘人的娱乐
关注“芙蓉姐姐”，就不得不关注一下那些在考研边缘的人。在中国的大学特别是那些有一定名气的大学附近都生活着那么一批为考研而存在的人，他们早已毕业，但为了考研成功，为了改变命运，又啸聚于名校附近，听名师讲课，有的历经三年、四年失败而不悔。
“芙蓉姐姐”便是在北大、清华附近的考研一族，她有着三次考研失败的经历。相对于学校的学生来说，“芙蓉姐姐”这一批考研人，是一批边缘人，是主流社会以外的人员。“所有的考研人都知道，选择考研，就如同选择遁世，切断尽可能的社会活动，忍受孤独，忍受寂寞，承受压力，承受填满书本的荒芜的心灵。”一位考研人如是说。为了考研，大部份考研人选择了单身光棍，因为谈恋爱很花费时间，他们耗不起。可是，他们也有诉求，也有自己的表达，他们需要释放，他们需要娱乐。那么，他们也需要选择一种方式，让自己过分紧绷的神经放松。“芙蓉姐姐”便选择了创造自己的特色的造型，选择了“s”造型，选择了摄影，选择了不邀自到一些系迎新晚会表演免费舞蹈，选择上网发贴。这是一种边缘人自已寻找的娱乐，一种为了不在渺茫的希望漩涡中沉沦，在考研的苦海中寻找自己幸福生活的方式。
　　　　　　　　　　　　另类中的另类
不过，“芙蓉姐姐”的所有娱乐，如果仅仅定位于在考研的沉闷生活，自己寻找的一丝放松，那也是自己的放松而已，自己的娱乐不能等同于大众的娱乐。如今的年代，是“眼球”的年代，谁有本事更能吸引眼球,谁就能将自己的娱乐转化为大众的娱乐。这个本事就是另类。
网络中的另类出现的最早也是现在用的最滥的另类手段，就是与性相关。用“下半身”写作，或者直接就是展现自己那怕丑的一塌糊涂的收购侗体，也能让网站的服务器瘫痪。本子美成名了，竹影青瞳成名了，流氓燕也成名了。不过，想成名的人太多了，于是，在网络上提供“性”的人也多起来了，而消费这些东西的人们却开始有了“审丑疲劳”，消费市场并不那么火爆了，“性”作为成名的另类武器开始变得并不那么管用了。
还好，“芙蓉姐姐”横空问世了。她用的不是“性”武器，尽管她自己曾说“我那妖媚性感的外形和冰清玉洁的气质，让我无论走到哪里，都会被众人的目光‘无情地’揪出来。我总是焦点。我那张耐看的脸，配上那副火爆得让男人流鼻血的身体……”其实，见过她们的人都知道她没有说的那么神，充其量不算丑而已。她的秘密武器就是那些看起来十分荒诞的造型，还有那些让舞盲看后都要喷饭的舞蹈。更重要的是，她的极度自恋。你越是要骂，我越是要自夸自己，还要贴上更多自己的图片。骂得越多，我反击的也越多，最后人气给活生生给带起来了。其实，现实生活中的“芙蓉姐姐”，　人称是一个害羞、普通的大女孩，可是在网络中，你没有极度的自信甚至是自恋，你能让自己的娱乐转化为大众的娱乐吗？
　　　　　　　　网络，大众狂欢的平台
　以往的年代，明星是财团、政府和强势团体塑造的，在传统媒体中露脸，那是有极高的门槛，要经过商业的包装，要开展系列的造星运动，要金钱的堆积。并且，在造星运动中，尽管说财团要考虑大众的口味，但是，实际上，其本质仍然是财团在主宰大众的口味，大众并没有多少挑选的空间。
而网络的出现，开始在颠覆传统的明星塑造的方式。网络是低门槛，网络不需要金钱的堆积，就可以登堂入室了，个人可以在网络上自娱自乐，可以通过一种另类的方式将自己的娱乐转化为大众的娱乐。更重要的是，大众有了真正意义上的挑选自己娱乐口味的自由，可以让那些满足自己口味的娱乐人气聚集，让那些并不喜欢的自动销声匿迹。网络提供了大众狂欢的平台，网络颠覆了以金钱、身份或者伯乐式的挑选成星的方式，因而，它也成全了“芙蓉姐姐”。
　　　　　　　　　　　　　　多元化的宽容
尼采说：“上帝死了”，这个世界便没有了权威，于是各种思潮滚滚，人人成为自己信仰的主导。在中国，儒家看来也无法再主导人们思想，郑家栋带了“六个妻子”出国，令人怀疑儒学能否让沁入人心。于是，法律与道德分野了，道德多元化了。
而“芙蓉姐姐”们另类的网络红人，她们的成名，她们的传播，最需要的就是宽容，需要有人接受，当然更需要有人批判时，她们还能存在，不至于因为另类找入另册。
而恰恰是多元化意味着宽容，宽容就能让“百花齐开，百家争鸣”，一些以往看来是离经叛道的行为为人们所接受，或者不被接受但至少在批判中还能生存。“芙蓉姐姐”有幸生活在我们这个时代，本子美之流也是。否则，她的那些荒诞不经的造型，早就被道德君子们封杀了。而且，她们恰恰还是选择在最多元化的网络中成长，然后才涉足于传统媒体，宽容让她们的另类的苗子茁壮成长。

不过，成名与名星还是两回事，某人可能一时成名成为一时的名人，但是要成为名星却要持久不断的推动力，其中最重要的就是要有内在的应对挑战的能力与适合在娱乐界、演艺???娴乃刂省！败饺亟憬恪苯?吹穆啡绾危?拐娴煤苣阉怠Ｋ?裕?蚁胗谩缎戮┍ā返纳缏壑械囊痪浠敖嵛玻?败饺亟憬恪保?嫠?グ桑　?br> 个人博客：浩瀚法网　（ http://tao1991.fyfz.cn ）　欢迎光临、链接