电信格式条款的规制/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 02:15:41   浏览:8919   来源:法律资料网
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电信服务格式条款的规制

王春晖


格式条款在不同的国家和地区法律上有不同的称谓。英美法称之为Unfair contract terms (直译:不公平合同条款),日本法称之为普通条款,德国法称为一般交易条款,我国台湾地区则称之为定型化契约,我国合同法采用了格式条款的概念。
自19世纪以来,不动产买卖合同、公司成立合同、出版合同、特许权等多依一定格式订立,仅就特殊情况对内容略加修改,以后更发展到交易内容固定、交易发生频繁重复,尤其是公营公用事业等大众合同的订立日渐普遍,这主要基于:一是法律行为的强制倾向;二是缔约大量发生,不断重复,企业利用其作为攫取高额利润的工具;三是以大量生产消费为内容的现代生活关系,使得企业与消费者均希望能简化缔约程序。采用格式合同制,必须以垄断达到一定规模为前提,其中首先是垄断程度较高的公用事业领域。①
根据我国《合同法》第三十九条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上,对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是:格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款,②而不是未与对方协商的条款。因此,电信服务的格式条款应定义为,电信经营者为了重复使用而事先拟定,并在订立合同时不能与电信用户协商的合同条款。电信服务格式条款的主要特征是:1、对象的广泛性。所谓广泛性,指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的,而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2.条款的持续性。电信服务的格式条款一般是经过认真研究拟定的,除非法律、法规或规章有新的规定,一般在相当长的时期内不会改变。3、条款的细节性。电信服务格式条款的要约一般都包含了合同的全部条款,无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。4.当事人经济地位的不平衡性。一般情况下,电信服务格式条款合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。5.承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。因此,在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”,指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征,合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同,充分发挥格式条款合同的长处,同时应对格式条款合同进行必要的规制。我国《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”我国《合同法》也明确提出了四方面的限制,这四方面的限制是:
1、遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款合同的电信经营者,对格式条款内容的确定,必须遵守公平原则。所谓“公平原则”就是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性以及合同上的负担和风险的合理分配。如果格式条款有违反公平原则的情况,用户有权向人民法院申请司法保护,法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
2、格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时,应对免除或者限制性条款作出专门的提示性规定。
3、提供格式条款的一方应履行说明的义务。给予说明是指在接受格式条款合同一方当事人,对格式条款合同中设定的免责或限制对方责任的条款,提出说明要求时,提供格式条款合同的电信经营者,应按照对方的要求,对该条款予以说明。
4、免责格式条款的无效。提供格式条款的电信经营者免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
长期以来,电信经营者利用格式条款合同与电信用户建立了各种电信服务的合同关系。格式条款的大量运用所带来的效益是明显的:(1)节省大量的订约时间,加速了交易的进行,改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。格式合同的出现消除了复杂的讨价还价程序,只需一方提出全部条款,另一方概括地承受或拒绝即可。(2) 格式合同极大地降低了交易成本,不难想象,如果电信运营商要与每位电信服务的消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的电信服务合同,长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。可见,电信运营商采用格式条款与消费者订立合同体现了简便快捷,顺应了现代生活的节奏,提高了交易效率。(3)格式合同的采用有利于增进交易安全,避免诉争,以利通信市场的稳定。格式合同一般明确而细致,特别是格式合同中的责任分配条款,使得合同不履行或不适当履行时,当事人的责任和后果明确。
然而,电信服务格式合同的缺点也是显而易见的:由于电信服务格式条款系由电信业务的经营者预先拟订,加上格式条款使用人的行业垄断以及对该行业格式条款制定的垄断权利,排除了消费者选择以及与电信运营商协商的可能性,在事实上构成了缔约地位的不平等,也从更本上动摇了民商法中的合同自由原则和公平原则。合同的本质在于双方权利义务以相反的内容对接,即当事人通过自由协商,决定其相互间的权利义务的等值交换,并根据其意志调整双方相互间的权利义务关系。在实践中,有些电信业务的经营者提供的格式条款有明显不公平、不合理的内容,这些格式条款规避法律,违反法理,直接造成双方当事人合同利益的失衡;有的地方的电信业务经营者制定的格式条款内容含混、权利义务不明确,并带有明显免除其责任,加重用户责任或排除用户权利的内容。实际上,在各国的格式条款的称谓中,英美法中的Unfair contract terms (不公平合同条款)最能直接地揭示出立法应对格式条款规制的原因。
笔者认为,规制电信格式条款的主要任务是促使电信业务的经营者在制订电信格式条款时,一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益;诚信应重点落实在保证用户利益的实现。应该指出,电信服务格式条款中体现的公平和诚信原则是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。为此,提出以下建议:
1、电信业务的经营者在制定格式条款时,要征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对格式条款的意见,切实维护电信服务格式条款的合法、正义和公平;
2、电信业务的经营者在制订格式条款中的免责条款时,应体现企业合理化经营所必须的免责,以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限,法律对这种免责条款的有效性应有所作为;
3、电信管理层应尽快依法规范电信服务格式条款,目前可以考虑制订一部《电信服务格式条款监督办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制,如格式条款的备案审查制、公开查阅制、听证制及公告制等。③

注释:
① 胡茂刚 陈元庆《格式合同及其立法规制》来源:www.law-lib.com
② 王利明 《合同法研究》381页,中国人民大学出版社,2002,11
③ 王春晖《中国电信服务的若干法律问题》载2001年《邮电企业管理》第六期



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重庆市林业行政处罚条例

重庆市人大常委会


重庆市林业行政处罚条例
重庆市人大常委会



(1998年1月21日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1998年1月21日公布 1998年3月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为规范林业行政执法,保障和监督林业主管部门有效实施管理,维护林政管理秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称林业行政处罚(以下简称林政处罚),系指对森林和林木(含竹子)的采伐利用、经营、加工和林产品流通以及森林防火、植物检疫管理过程中所发生的未构成犯罪的违法行为的制裁。
第三条 在本市行政区域内实施林政处罚,适用本条例。
第四条 市、区、县(市)林业主管部门负责本条例的实施。
违反森林植物检疫规定的行为,由森林植物检疫机构行使林政处罚权。
第五条 林政处罚的种类包括警告、责令赔偿损失、补种树木、没收非法财物、罚款、封存、销毁、暂扣或者吊销许可证。

第二章 破坏森林和林木的处罚
第六条 盗伐森林或者林木一立方米以下或幼树五十株以下的,以及相当于上述损失的,由林业主管部门责令赔偿损失,补种盗伐株数十倍的树木,并处以盗伐林木价值十倍以下的罚款。
第七条 盗伐楠竹一千公斤、杂竹二千公斤以下的,由林业主管部门责令赔偿损失,补造相应面积的新林或者缴纳造林费,并处以盗伐竹林价值十倍以下的罚款。
第八条 盗伐的竹木或其变卖所得,应予追缴,查明原主的,应依法退还原主。
第九条 滥伐森林或者林木五立方米以下或者幼树二百五十株以下的,由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木,并处滥伐林木价值五倍以下的罚款。
第十条 滥伐楠竹五千公斤,杂竹一万公斤以下的,由林业主管部门责令补造相应面积的新林或者缴纳造林费,可并处滥伐竹林价值五倍以下的罚款。
第十一条 盗伐、滥伐和破坏防护林、经济林、特种用途林、珍贵树木和自然保护区森林资源,依照本条例的规定从重处罚。
农民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木,不适用前款规定。
第十二条 在山林权属不清、争议未解决以前,严禁砍伐有争议的林木。擅自砍伐的,由林业主管部门没收其改伐的林木,责令补种砍伐株数五倍的树木,并处砍伐林木价值五倍以下的罚款。
第十三条 因勘察设计、修筑工程设施、架(铺)设输油(气)、输电及通讯管线等,未按规定办理砍伐手续,损坏国有、集体以及他人所有林木的,由林业主管部门责令赔偿损失,补种砍伐株数三至五倍的树木,可并处损失林木价值一至二倍的罚款。对其所砍伐林木及违法所得,责
令其归还原主。
第十四条 擅自采集林木或其他森林植物的根、茎、叶、花、果、皮、液,以及进行其它破坏活动,致使林木或森林植物受到毁坏的,根据情节轻重,由林业主管部门予以警告、没收非法财物、责令赔偿损失,补种毁坏株数一至三倍的树木,可并处以损失价值一至三倍的罚款。非法设
点收购林木或其它森林植物的根、茎、叶、花、果、皮、液的,没收其收购的实物,可并处以损失价值一至三倍的罚款。
擅自在幼林地、封山育林区域内砍柴、放牧的,由林业主管部门责令停止违法行为;造成损失的,责令赔偿损失,补种毁坏株数一至三倍的树木。
第十五条 为泄愤、报复砍伐或毁坏其他单位或个人的林木的,由林业主管部门责令赔偿损失,补种砍伐或毁坏株数五倍的树木,并处以毁坏林木价值一至三倍的罚款。
第十六条 被责令补种树木,拒不补种或补种不符合国家有关规定的,可由林业主管部门指定单位代为补种。其费用由当事人承担。
第十七条 伪造或倒卖林木采伐(采集)许可证的,由林业主管部门收缴其证件,并处以三万元以下的罚款;违法所得超过三万元的,处以违法所得一至三倍的罚款。
以营利为目的,非法收购、销售明知是盗伐、滥伐的林木的,由林业主管部门责令停止违法行为,没收所收 购、销售的盗伐、滥伐的木材和违法所得,可并处一万元以下的罚款;违法所得超过一万元的,可并处违法所得一至三倍的罚款。
第十八条 未经相应的上级机关批准,超过年采伐限额计划或者超越权限发放采伐(采集)许可证的,扣减下年度采伐计划指标或采集计划数量,并由所在单位或者上一级主管部门视情节轻重,依法对直接责任人员和单位主管负责人给予行政处分。
第十九条 采伐林木的单位或个人,未按照规定完成更新造林任务的,发放采伐许可证的部门有权不再发给采伐许可证,并限期完成更新造林任务;逾期不完成更新造林任务的,除承担代为更新造林的费用外,可并处相当于所需造林费用的罚款。
第二十条 违反森林防火规定,有下列第(一)项、第(二)项、第(三)项行为之一的,处以警告或十至五十元的的罚款。有第(四)项行为的,处以警告或者五十至一百元的罚款;有第五项行为的,责令限期更新造林、赔偿损失,可并处五十至五百元的罚款;有第(六)项行为的
,除责令赔偿损失外,并处以警告或者五十至五百元的罚款。
(一)森林防火期内,在林内或林缘吸烟、燃烧纸烛、烧灰积肥、烧火取暖、野餐用火、鸣放鞭炮以及未经批准进行实弹演习等,但未造成损失的;
(二)有森林火灾隐患,经当地护林防火指挥部(护林组织)或林业主管部门通知不按期消除的;
(三)违反森林防火规定使用机动车辆或者机械设备的;
(四)不服从扑火指挥机构的指挥或者见火不扑救、不报告,延误扑火时机,影响扑火救灾的;
(五)因过失引起森林火警尚未造成重大损失的;
(六)破坏森林防火设施和防火标志的。
对前款所列各项行为的责任人员或者在森林防火工作中有失职行为的人员,还可以视其情节和后果,由所在单位或者主管机关依法给予行政处分。

第三章 违法运输和经营林产品的处罚
第二十一条 运输木材(含竹材以及木、竹制半成品和成批木、竹制品,下同)和规定林产品,有下列情形之一的,木材检查站有权扣留其木材或林产品,妥善保管扣留的木材和林产品,并出具市林业主管部门统一制发的扣留证:
(一)运输木材或规定林产品无林业主管部门发给的运输证或无森林植物检疫机构签发的检疫证的;
(二)所运木材或规定林产品的树种、材种、品名、数量、规格和运输起止地点与运输证件不符的;
(三)所持运输证件有涂改、伪造、转让、过期、重复使用以及其他原因失效等情形的;
(四)单位或家庭搬迁、个人工作调动携带木材或规定林产品超过市林业主管部门规定数量未办运输证的;
(五)拒绝检查、强行运输的;
(六)以伪装、藏匿等方式逃避检查的;
(七)区、县(市)人民政府或市林业主管部门通知停运的;
(八)农民携带自有林木材无村、社证明的。
前款规定中,运输木材或规定林产品起止地点在区、县(市)范围内的,其运输管理规定由区、县(市)人民政府制定,报上一级人民政府备案。
第二十二条 木材检查站扣留的木材或规定林产品,由林业主管部门按下列规定处理:
(一)无木材或规定林产品运输证的,予以没收;属树种、材种、品名、数量、规格与运输证填写内容不符的,没收不符部分或超运部分。对没收实物有困难的,可收缴实物变价款,并出具专门收据。违反规定运输的林产品,按有关规定处理;
(二)所持木材或规定林产品运输证件,系涂改或伪造的,收缴其运输证件,没收木材或规定林产品,可并处木材或规定林产品价值三倍以下的罚款。倒卖木材或规定林产品运输证件的,依照本条例第十七条第一款从重处理;
(三)使用过期、转让或其他无效木材运输证件运输木材或规定林产品的,收缴其证件,并责令限期补办运输证件后放行;逾期未提供补办运输证件的,没收所运输的全部木材或规定林产品;
(四)超出运输证件规定的地点和重复使用运输证的,没收所运输的木材或规定林产品,可并处木材或规定林产品价值三倍以下的罚款。
(五)违反本条例第二十一条第一款第(四)项规定的,限期补办运输证;逾期不补办的,没收运输的木材或规定林产品。
(六)以伪装、藏匿或其他方式逃避检查的,没收运输的木材或规定林产品,可并处木材或规定林产品价值二倍以下的罚款;
(七)承运无运输证的木材或规定林产品的,可处以承运木材或林产品价值百分之三十以下的罚款。
有本条第(二)项、第(四)项、第(六)项、第(七)项行为之一,又拒绝检查、强行运输的,从重处罚。
第二十三条 违反森林植物检疫规定,有下列行为之一的,由森林植物检疫机构分别具体情况,责令具结悔过、封存、没收、销毁其森林植物及其产品,也可责令改变用途,并处以五十至二千元的罚款,造成损失的,责令赔偿损失。
(一)未经批准引进、调运属于国家、市规定检疫的森林植物及其产品而未经检疫的.或在报检过程中弄虚作假的;
(二)对经检疫合格的森林植物及其产品,擅自启封、换货、改变用途或运往地点的;
(三)从疫区调运未经产地检疫和运达地复检的森林植物及其产品的;
(四)林业科研单位或其他单位对森林植物检疫对象的研究,未采取严密措施,造成检疫对象传播的;
(五)从国外引进森林植物及其产品无出口国检疫证书、标志、封识的;
(六)引进种子等繁殖材料,未按隔离规定试种而分散种植的;
(七)伪造、涂改、买卖、转让森林植物检疫证书的;
(八)未按规定办理承运、邮寄的。
第二十四条 因实施木材、规定林产品运输检查和森林植物检疫,需要车船或者木竹筏停留、货物搬运、开拆、取样、储存、守护及其消毒处理等,所发生的费用和损耗由货主负责。
由于木村检查站、森林植物检疫机构工作人员过错给当事人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第二十五条 违反木材经营和加工管理规定,有下列行为之一的,由林业主管部门分别情况,处以警告、没收木材或木材加工品、吊销许可证,可并处木材或木材加工品价值一至二倍的罚款;
(一)无许可证经营、加工木材的;
(二)超越许可证规定范围经营、加工木材的;
(三)个人上市交易的自有木材无村、社证明的;
(四)未经林业主管部门批准,擅自收购木材的;
(五)伪造、涂改、出租、买卖、转借、转让以及使用过期许可证的;
(六)限期补办许可证,逾期不补办的。

第四章 管辖和执行
第二十六条 查处林政案件实行地域管辖原则,由案件发生地的区、县(市)林业主管部门受理。
第二十七条 下列林政案件由市林业主管部门管辖:
(一)盗伐、滥伐和破坏国家、市级自然保护区林木的案件;
(二)市竹木检查站、重庆水上木林检查站办理的案件;
(三)跨区、县(市)发生的,所涉及区、县(市)又难于处理的案件;
(四)本市范围内有重大影响的案件。
第二十八条 市林业主管部门可以将所管辖的林政案件移交区、县(市)林业主管部门处理。区、县(市)林业主管部门管辖的林政案件认为有必要由市林业主管部门处理的,可以报请市林业主管部门决定。
第二十九条 林业主管部门可以将较轻微的林政案件委托自然保护区管理处处理。
区、县(市)林业主管部门可以将较轻微的林政案件委托乡镇林业站和国营林场、森林经营所、木材检查站处理。
第三十条 委托处理林政案件,应当依法办理委托书,明确委托处理林政案件的范围。受委托单位作出处罚决定,应同时将处罚决定书及其案件的完整材料报送委托机关备案。
第三十一条 有多处作案地的案件,由案件主要发生地或最先受理的林业主管部门管辖。
对案件管辖有争议的,报上级林业主管部门决定。
第三十二条 作出林政处罚决定的单位,必须向被处罚人出具林政处罚决定书,交代复议权、诉讼权,没收财物、收缴罚款以及罚没财物变价款的,必须向被处罚人出具统一收据。
符合听证条件的,应向当事人明确交待听证的权利。
当事人要求听证的,林业主管部门应当依法组织听证。
第三十三条 公民、法人和其他组织认为林业主管部门或其委托的单位作出的处罚决定有错误并提出申诉的,作出处罚决定的单位应当认真审查,发现确有错误的,应当主动改正;上一级林业主管部门也可以依法予以纠正。
第三十四条 林政人员、森林植物检疫机构和木材检查站人员执行公务,必须按规定佩带执法标志、出示证件,并严格遵守法纪,秉公执法。违反者,由所在单位或其上一级林业主管部门依法给予行政处分,并可取消其执法资格。
第三十五条 拒绝、阻碍林政人员、森林植物检疫机构和木材检查站人员依法执行职务的,根据情节轻重,处以警告,或移送公安机关依法处理。
第三十六条 当事人对林政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起三十日内,向上一级林业主管部门申请复议或者向人民法院起诉。接到复议申请的机关应当在三十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起三十日内向人民法院起诉。
当事人逾期不向人民法院起诉或者不申请复议又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十七条 违反本条例情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 罚款与收缴罚款的分离管理,按国家有关规定执行。
各项罚款及罚没财物变价款,按规定纳入林业基金管理。
第三十九条 本条例的规定林产品目录,由市林业主管部门制定,报市人民政府备案。
第四十条 林木(含经济林木)、竹林的损失价值或木材、规定林产品价值,按当地市场时价计算。
第四十一条 盗伐、滥伐以及其他原因破坏林木的数量按立木蓄积计算;伐倒木或已制成材和物品的,按市林业主管部门核定林木出材率及有关公式折算成立木蓄积。
第四十二条 本条例所称幼树,是指胸径在五厘米以下生长在幼龄阶段的树木。
第四十三条 本条例界定的数量有“以下”的,未含本数。
第四十四条 本条例具体应用中的问题,由重庆市林业主管部门负责解释。
第四十五条 本条例自1998年3月1日起施行。



1998年1月21日

浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省土地管理实施办法》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省土地管理实施办法》的决定
浙江省人大常委会


(1997年6月28日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过 1997年7月14日浙江省第八届人民代表大会常务委员会公告第65号公布 自公布之日起施行)

决定
浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十七次会议决定对《浙江省土地管理实施办法》作如下修改:
一、第四十三条第三款修改为:“农村私人建房需要使用土地的,应向所在村的村民委员会申请,经村民委员会集体讨论通过后上报;其使用的土地是耕地的,由乡(镇)人民政府审核,报县级人民政府批准;其使用的土地是非耕地的,由乡(镇)人民政府审批,报县级土地管理部门
备案。”
二、第五十二条修改为:“以上各项罚、没款的收缴和处理,按国家有关规定办理。”
本决定自公布之日起施行。
《浙江省土地管理实施办法》根据本决定作相应的修正。



1997年7月14日